Dış Ticaret – Genel Ekonomi Konusunda Türkçe Kaynaklar

ULUSLARARASI TAHKİM ALANINDA TÜRKİYE’DE GERÇEKLEŞTİRİLEN YASAL DÜZENLEMELER
Prof. Dr. Metin GÜNDAY

Benim tebliğimin konusu kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde tahkim. Aslında son dönemlerde, 13 Ağustos 1999 tarihinde 4446 sayılı kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın bazı maddeleri değiştirildi, 47. maddesi değiştirildi, 125. maddesi ve 155. maddesinde önemli değişiklikler yapıldı, daha sonra 1999 yılı Aralık ayından itibaren yapılan bu Anayasa değişiklikleri doğrultusunda adına uyum yasaları diyebileceğimiz bir seri yasa çıkartıldı. Gerek bu Anayasa değişiklikleri gerekse bu doğrultuda yapılan yasal düzenlemelerin hemen tamamı kamu hizmetlerine ilişkin, kamu hizmetleri imtiyaz sözleşmelerine ilişkin ve kamu hizmetleri imtiyaz sözleşmelerinden doğabilecek olan uyuşmazlıkların çözümlenmesine ilişkin olan düzenlemelerdir.

Bu Anayasal ve yasal değişikliklerin bir hukuksal irdelemesini yapmadan önce kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden ne anlaşılmak gerekir, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin bugüne kadar bu sözünü ettiğim Anayasal ve yasal değişiklikler yapılıncaya kadar tabi olduğu hukuksal rejim nedir, tabi olduğu bu hukuksal rejim nedeniyle ne gibi şikayetler ortaya çıkmıştır, ne gibi yakınmalar ortaya çıkmıştır ki böyle bir Anayasal ve yasal değişiklik ve düzenlemelere gidilmiştir, dolayısıyla önce kısaca kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden ne anlaşılıyor, anlaşılması gerekir ve bunlar nasıl bir hukuksal rejime tabi o konu üzerinde durmak istiyorum. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri denince konusu bir kamu hizmeti olan bir kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve/veya işletilmesini öngören sözleşmeleri anlamak gerekir. Bu da aslında özel hukuk sözleşmelerinden farklı, kamu hukuku daha doğrusu İdare Hukuku ilkelerine ve kullarına tabi olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde kamu hizmetini yürütecek olan özel kişi, ki imtiyaz sahibi hizmetten yararlananlardan tahsil edeceği, alacağı ücret ya da gelir karşılığı masrafları, kârı-zararı tamamen kendisine ait olmak üzere belli bir kamu hizmetini kurmakta ve belli bir süre, ki bu süre birazdan göreceğiz oldukça uzun bir süredir, işletmekte ya da daha önce idare tarafından kurulmuş olan tesisleriyle kurulmuş olan bir kamu hizmetini işletmektedir.

Bu sözleşmelerin konusunu dediğim gibi kamu hizmetleri oluşturmaktadır. Kamu hizmeti aslında hukukta, özellikle İdare Hukukunda sıkça kullanılan, İdare Hukukunun hemen her sayfasında belki beş-altı defa geçen ama bu güne kadar hiçbir İdare Hukukçusu tarafından da tanımlamamış olan, kuşkusuz tanımlama girişimlerinde bulunulmuş ama tanımlanması mümkün olmayan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Aslında bunun da doğal olması gerekir. Kamu hizmetine gelince kuşkusuz belli bir etkinlik, kamusal bir gereksinimi karşılamaya yönelik bir etkinlik anlaşılmaktadır ama her kamusal bir gereksinimi karşılamaya yönelik bir etkinlik de kamu hizmeti değildir. Böyle bir etkinliği yani kamusal bir ihtiyacı kamusal bir gereksinimi karşılamaya yönelik olan bir etkinliğin bir kamu hizmeti sayılabilmesi için bu etkinliğin siyasal organlarca, yasama organınca kuşkusuz başta ya da Anayasa koyucu tarafından bir kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olması gerekir. Kamu hizmeti kamusal bir gereksinimi karşılamaya yönelik bir etkinlik olduğundan ve bu nitelikte olduğu içinde siyasal organlar tarafından bir kamu nizmeti olarak kabul edildiğinden özel kesim etkinliklerinden farklıdır. Dolayısıyla bir kamu hizmeti eğer bir sözleşmeye konu yapılacaksa; bir kamu hizmetinin yürütülmesi, işletilmesi, bir sözleşme konusu yapılacaksa bu sözleşmenin özel hukuk sözleşmelerinden farklı bir hukuksal rejime tabi olması doğaldır. Çünkü özel hukuk sözleşmelerinde iki taraf eşit konumdadır, iki taraftan hiçbirisinin iradesine bir başkası karşı tarafa oranla bir ayrıcalık, bir üstünlük tanınanamaz ama konusu kamu hizmeti olan, konusu belli bir kamu hizmetinin kurulup işletilmesi olan bir sözleşme, imtiyaz sözleşmesi söz konusu olduğunda taraflardan bir tanesi idare öteki taraf özel kişidir.

İdare, kamu yararını temsil eder, kamu yararının sağlanması idarenin amacıdır. Öteki taraf özel kişi özel kişi kuşkusuz özel çıkar ve yararları doğrultusunda böyle bir işe kalkışır. İdare, kamu yararını gözettiği özel kişi kendi özel çıkar ve yararları doğrultusunda hareket ettiği için kamu yararı kuşkusuz özel çıkar ve yararlara üstün sayılır, dolayısıyla bir kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi söz konusu olduğunda idareye özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen türden üstünlükler ayrıcalıklar tanınmıştır. Örneğin, idare karşı tarafın muvafakatı olsa da olmasa da sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmeyi tek yanlı olarak değiştirebilir ve karşı taraf da buna uymak mecburiyetindedir. Çünkü idare kamu hizmetlerine değişen koşul ve durumlara uydurmak uyarlamak durumundadır bu temel bir ilkedir, kamu hizmetine egemen olan temel ilkedir ve dolayısıyla bir imtiyaz sözleşmesi söz konusu olduğunda idare, o kamu sözleşme konusu kamu hizmetinin düzenini değiştirebilir, sözleşmede değişiklik yapabilir, öbür taraf buna uymak mecburiyetindedir. Sözleşmeyi feshedebilir, hatta süresi dolmadan feshedebilir çünkü hizmetin asli sahibi kendisidir sorumlusu kendisidir. Topluma karşı o hizmeti yürütmekten sorumlu olan yürütme ve idaredir. Sıkı gözetim yetkileri vardır, denetim yetkileri vardır, yaptırım yetkileri vardır. Özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen türden üstünlükler ve ayrıcalıklar, karşı tarafa da gene özel hukuk sözleşmelerinde yani imtiyaz sahibine de gene özel hukuk sözleşmelerinde görülmeyen türden üstünlük ve ayrıcalıklar tanınmıştır. Örneğin imtiyaz sahibi lehine kamulaştırma yapılabilir, özel kişi lehine kamulaştırma yapabilir idare, imtiyaz sahibi resim ve harçlardan muaf tutulabilir, özel mülkiyette bulunan ya da kamu mülkiyetinde bulunan taşınmazlara el koyabilir, geçici olarak onları işgal edebilir. Aslında kamu hizmetlerinin bizzatihi idare kuruluşu organları tarafından ve de kamusal yönetim usulleriyle yürütülmesi doğal ve olağandır ancak bu gibi hizmetlerden kamu gücüne özgü olmayanlar ile özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanlar kuşkusuz gene tüm sorumluluk idareye ait olmak üzere özel kesime gördürülebilir.

Örneğin iktisadi ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri bu şekildeki kamu hizimetleri yani özel kesime gördürülmesi olanaklı olan kamu hizmetleridir ama kamu gücüne özgü olan örneğin kolluk hizmetleri gibi, örneğin milli savunma faaliyetleri gibi hizmet ve faaliyetlerin kuşkusuz kamu gücüne özgü oldukları için sadece ve sadece idare tarafından ve kamusal yönetim usullerine tabii tutularak gördürülmesi gerekir ama iktisadi ve sınai nitelikteki kamu hizmetlerinin, ki bunlar büyük ölçüde özel yönetim usullerine tabiidir, kuşkusuz özel kişilere kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri aracılığıyla gördürülmesi olanaklıdır. Batıda 19.yüzyılda ortaya çıkan bu imtiyaz yöntemi aslında Osmanlı İmparatorluğu’nun son döneminde büyük bir uygulama alanı bulmuştur. Osmanlı İmparatorluğu mali ve teknik yetersizliği nedeniyle, ve Osmanlı İmparatorluğunda ulusal bir sermaye birikimi de olmadığından, 19.yüzyılın ikinci yarısından itibaren elektrik, su, telefon, hava gazı, demiryolları, rıhtımlar gibi pek çok kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesini imtiyaz yöntemiyle yabancı müteşebbüslere bırakmıştır. Yabancı müteşebbislere bırakmıştır ama imtiyaz yöntemini ve dolayısıyla imtiyaz sözleşmelerini düzenleyen bir yasa da mevcut olamamıştır, bir yasal düzenleme de olmamıştır. Böyle bir yasal düzenlemenin olmaması ve Düyunu Umumiye idaresinin de baskısıyla yabancı müteşebbisler ile yapılan imtiyaz sözleşmelerinde hep Osmanlı İmparatorluğunun aleyhine ve yabancı müteşebbislerin lehine hükümler konulmuştur.

Buna tepki II. Meşrutiyetin ilanının hemen başında çıkartılan 1326 bu günkü tarihle 1910 yılında çıkartılan “Menafi-i Umumiye Müteallik İmtiyazlar Hakkında Kanun”dur ve bu kanun imtiyaz yöntemini düzenleyen ilk kanundur. 1910, yani Osmanlı II. Meşrutiyet döneminde çıkartılmış olan bu kanun bugün de yürürlükte bulunmaktadır. Daha sonra 1924 Anayasası yürürlüğe girmiştir. 1924 Anayasasında imtiyaz sözleşme ve şartlaşmaları hakkında Danıştay’ın görüşünün alınacağı, daha sonra imtiyaz sözleşmelerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce onaylanacağı ve ancak ondan sonra yürürlüğe gireceği öngörülmüştür. 1326 tarihli kanunda dikkati çeken nokta kamu hizmetlerine ilişkin imtiyazların sadece ve sadece Türk anonim şirketi statüsündeki şirketlere verileceğidir. Yani bu kanunla yabancılara artık imtiyaz yöntemiyle belli kamu hizmetlerinin gördürülmesi yolu kapatılmıştır. 1326 tarihli kanun dediğim gibi halen yürürlüktedir. 1961 Anayasası daha sonra yürürlüğe girmiştir o dönemde de yürürlükte kalmıştır ama 1961 Anayasasında imtiyaz sözleşmelerine ilişkin olarak Danıştay’ın yetkisi artırılmış, Danıştay’ın salt görüş bildirme olan yetki ve görevi bu kez inceleme yetki ve görevine dönüştürülmüştür. Bunun nedeni de şudur; çünkü 1961 Anayasası ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, yasama organının, imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi kaldırılmıştır. Bu yetki kaldırılmış bunu dengeleyebilmek için Danıştay’ın bu sözleşmeler üzerindeki yetkisi salt görüş bildirmekten çıkartılıp bir inceleme yetkisi haline daha güçlü bir yetki haline dönüştürülmüştür.

1982 Anayasası da daha sonra aynı yolu izlemiştir. Yani 1982 Anayasında da imtiyaz sözleşmelerinin Danıştay incelemesine-ilk biçiminde tabii, daha sonra değiştirildi değineceğim-Danıştay incelemesine tabii tululması gerektiği belirtilmiştir. Cumhuriyetin ilanından sonra Osmanlı İmparatorluğu döneminde yabancı müteşebbislere verilmiş olan imtiyazlar satın alma yoluyla onlardan geri alınmış ve imtiyaza konu teşkil eden kamu hizmetlerinin büyük bir kısmı o dönemde kurulan iktisadi kamu kurumlarına devredilmiştir. 1326 tarihli kanun yürürlükte olmasına karşın imtiyaz yöntemi Cumuhuriyet döneminde ve 1980’li yıllara gelinceye kadar birkaç ayrı hal dışında pek uygulama alanı bulamamıştır. 1980’li yıllardan itibaren ülkemizde uygulamaya sokulan liberal ekonomi politikası sonucu imtiyaz yöntemi yeniden canlandırılmak istenmiştir. Bu yapılırken özellikle yabancı yatırımcılara da Türkiye’de belli bir kamu hizmetini kurmak ve işletme olanağını sağlamak amacıyla yasal düzenlemeler yoluna gidilmiştir, çünkü 1326 tarihli kanun bunu engellemekteydi. 1326-ya da bugünkü tarihiyle 1910-tarihli kanunun öngördüğü kısıtlamalardan kurtulmak için.

Yabancı sermayeyi de bu yöntemin içine çekebilmek için 1980’li yıllardan itibaren çeşitli yasal düzenlemelere gidilmiştir, bunlardan birincisi 4 Aralık 1984 yılında çıkartılan 3096 Sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi ve Dağıtımı ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanundur. Daha sonra 1988 yılında 3465 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollu Karayolu, Otoyolu Bakımı, Yapımı ve İşletilmesiyle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve nihayet 1994’te 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-işlet-devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun çıkartılmıştır. Bu kanunlardan 3096 ve 3996 sayılı kanunlar geniş bir uygulama alanı bulmuştur, ama 3465 sayılı kanun pek uygulama alanı bulmamıştır. Dolayısıyla kısaca Anayasa değişikliği ve düzenlemeleri ile daha ziyade bu kanunların getirmiş olduğu düzenlemelere kısaca değinmek istiyorum. 3096 sayılı kanun özel hukuk hükümlerine tabii sermaye şirketleri statüsündeki yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretimi yapacak tesisi kurmak ve bu tesisi işletmekle görevlendirilesine ya da kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılmış ve yapılacak olan üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletme haklarının bu şirketlere yerli ya da yabancı şirketlere devredilmesini öngörmektedir. Kısaca belirtmek gerekir ise 3096 sayılı kanun görevlendirilecek şirket ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında bir sözleşme yapılmasını öngörmektedir. Görevli şirket ile bakanlık arasında bir sözleşme yapılmasını öngörmektedir ve bu sözleşmenin süresinin en çok 99 yıl olacağını öngörmektedir. Sözleşme süresinin bitiminde tüm tesisler ile taşınır ve taşınmaz malların her türlü borç ve taahhütlerden arındırılmış olarak devlete geçeceği öngörülmektedir. Ayrıca idareye tek yanlı olarak sözleşmeyi feshedebilme yetkisi tanınmaktadır. Nihayet enerji satış tarifelerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı’nın onayı ile yürürlüğe gireceği ve kamulaştırmaya gereksinim ortaya çıktığında da görevli şirket lehine, bedeli kuşkusuz görevli şirket tarafından karşılanmak kaydıyla, kamulaştırma yapılabileceği öngörülmektedir. Dolayısıyla 3096 sayılı kanun eski imtiyaz kanun ile mukayese edildiğinde sadece görevlendirilecek olan şirket bakımından bir farklı düzenleme getirmektedir. Eski imtiyaz kanununda, imtiyazın sadece Türk anonim şirketi statüsündeki bir özel hukuk tüzel kişisine verilmesi mümkün iken 3096 sayılı kanunla ilk kez imtiyazın, ya da görevlendirmenin diyelim, hem sermaye şirketi statüsündeki bir yerli hem de yabancı şirkete görevlendirme yapılabileceği öngörülmüştür.

Bunun dışında 3096 sayılı kanunda öngörülen idare ile görevli şirket arasında akdedilecek olan sözleşme klasik kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hemen tüm ögelerini içermektedir. Dolayısıyla da uygulamada bu kanun uyarınca akdedilmiş olan sözleşmeler de imtiyaz sözleşmeleri ilkelerine tabii tutulmuştur. Örneğin Danıştay 10. Dairesi bu şekilde akdedilmiş olan bir işletme hakkı devir sözleşmesini Danıştay incelemesinden geçmemiş olması nedeniyle hukuka aykırı bularak iptal etmiştir. 3096 sayılı kanunun bir yandan sadece elektrik üretim, iletim ve dağıtımı ile ilgili bir düzenleme getirmesi ve öte yandan bu kanunun uygulanması sırasında karşılaşılan ve özellikle bu kanuna göre akdedilen sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri sayılmasından kaynaklanan güçlükler nedeniyle gerek 3096 sayılı kanunun kapsamını genişletmek ve gerekse sözünün ettiğim güçlükleri bertaraf edebilmek düşüncesiyle bu kez 1994 yılında Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-işlet-devret Modeli Çerçevesinde Yürütülmesine İlişkin 3996 Sayılı Kanun çıkartılmıştır. Bu kanun ile elektrik ve otoyollar dışında köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu arıtma tesisi haberleşme demir yolu, deniz ve hava limanları gibi merkezi idare kuruluşlarıyla yerinden yönetim kuruluşlarının görev alanı içindeki pek çok hizmet kuşkusuz ileri bir teknoloji ve çok masraflı yatırım gerektirecek pek çok kamu hizmetinin kurulması, işletilmesi ve devredilmei konusunda yerli sermaye şirketleri ile Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu hükümleri uyarınca Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilmiş yabancı şirketlerin görevlendirilmesine olanak tanınmıştır.

Gene 3996 sayılı kanuna göre bu kanunda sözü edilen yatırım ve hizmetleri yap-işlet-devret modeli çerçevesinde yaptırmak isteyen idareler Yüksek Planlama Kurulu’na başvuracaklardır. Yüksek Planlama Kurulu’ndan izin aldıktan sonra nitelikleri belirtilen bir yerli ya da yabancı şirketle sözleşme yapacaklardır, sözleşmenin süresi de 49 yıldan fazla olmayacaktır. Kanuna göre üretilecek hizmet ya da malların karşılığı olarak ödenecek olan ücretler yani hizmetten yararlanacak olandan alınacak olan ücretler idarenin bağlı ya da ilgili olduğu Bakanlık tarafından belirlenecektir. Yapılan yatırım ve hizmetler sözleşmenin hitamında tüm tesisleriyle, taşınır taşınmaz malları ile birlikte ve her türlü taahhütten arındırılmış olarak idareye geçecektir. Yine burada da görevlendirilecek şirket lehine gereksinim duyulması halinde kamulaştırma yapılabileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla 3996 sayılı kanun da aslında klâsik kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerini bütün ögelerini içeren bir sözleşmenin akdedilmesini öngörmüştür, tek fark 3096 sayılı kanunda olduğu gibi görevlendirilecek olan şirketin yabancı sermaye şirketi olabilmesidir. Ama buna rağmen, yani 3996 sayılı kanunda öngörülen sözleşmenin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin tüm ögelerini içermesine karşın 3996 sayılı kanunun 5. maddesinde ilginç bir hükme yer verilmiştir ve denmiştir ki “Bu kanun hükümleri uyarınca akdedilecek olan sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabiidir.” Yasanın bu hükmü bilahare Anayasa Mahkemesince, Anayasanın Danıştaya ilişkin 155. maddesine aykırı bulunarak iptal edilmiştir, ayrıntısına girmiyorum.

Kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine olanak sağlayan sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri olarak kabul edilerek kamu hukuku ilke ve kurallarına tabii tutulmasının belli başlı iki sonucu ortaya çıkmıştır. Bunlardan bir tanesi bu sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi sayıldıklarında Anayasanın 155. maddesi ve Danıştay Kanunun ilgili maddelerine uyarınca Danıştay’ın ön denetimine, incelemesine tabii tutulacaktır, Danıştay bu sözleşme tasarılarına son biçimini verecektir birincisi bu. İkincisi; bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıklar idari yargıda ve dolayısıyla Danıştay kanunun 24. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da çözümlenecektir. Bu sözleşmelerin kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi sayılmasının belli başlı iki sonucu budur ki bu nedenle de zaten Türkiye’de kamu hizmetleri alanında, kamu hizmetlerinin kurulması ve işletilmesi alanında faaliyet göstermek isteyen yabancı yatırımcılar bu iki nedenle şikayet ve yakınmalarını dile getirmişlerdir. Danıştay’ın incelemesinin oldukça uzun sürdüğü, dolayısıyla sözleşmenin yapılma sürecinin uzadığı dolayısıyla yatırımın yapılmasının geciktiği yolundaki şikayet ve yakınmalardan başta özellikle Anglo-Amerikan kökenli yatırımcılar (orada yargı birliği sistemi geçerli olup bir idari yargı sistemi olmadığından, yani idare ile özel kişiler arasında ortaya çıkacak olan uyuşmazlıkların da genel mahkemelerde görülmesi esası kabul edildiğinden) Danıştay’ın bu gibi sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkları çözümlemesini de kabul edememişlerdir, anlayamamışlardır. Demişlerdir ki “Bir yandan Şuray-ı Devlet yani devletin danışmanı, devlete danışmanlık yapıyor öbür taraftan devlet ile özel kesim arasında ortaya çıkacabilecek uyuşmazlıkları çözümlüyor. Dolayısıyla Şuray-ı Devlet ya da Danıştay’ın imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkları tarafsız bir biçimde çözümlemesi konusunda endişelerimiz var.” Yani yabancı yatırımcıların, özellikle dediğim gibi Anglo-Amerikan kökenli yatırımcıların, şikayet ve yakınmaları bu noktalarda olmuştur.

Yabancı yatırımcıların bu şikayet ve yakınmalarının da etkisiyle olacak ki 13.8.1999 tarihli ve 4446 kanun ile 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın bazı maddelerinde doğrudan doğruya kamu hizmetleri ile ve kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleriyle ilgili değişiklikler yapılmıştır. Bir defa Anayasa’nın 125. maddesinin birinci fıkrasına “4446 sayılı kanun ile kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğacak uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülebilir.” cümlesi eklenmiştir ve hemen akabinde de milletlerarası tahkim söz konusu olması için yabancı unsur ögesinin bulunması, yabancı unsur koşulu aranmıştır. Dolayısıyla bu Anayasa değişikliğiyle demek ki kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğacak uyuşmazlıklar da taraflar isterse sözleşmeye tahkim koşulunu koyabilecekler ve böylece bu sözleşmelerden doğacak olan uyuşmazlıkların çözüm Danıştay’ın görev alanı dışına çıkartılmış olacaktır, Anayasal dayanak bu şekilde sağlanmıştır.

Yine aynı kanun ile Anayasa’nın 47. maddesine eklenen 44. fıkraya göre devlet kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangisinin özel hukuk tüzel kişileri tarafından, hangisinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir. Yani kısaca hangi kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk sözleşmeleriyle gördürüleceğini yasa koyucu belirleyecektir. Yasa koyucuya bir takdir yetkisi tanımaktadır, bir yetki vermektedir, belli kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesinde özel hukuk sözleşmesinin yapılmasına imkan kılabilecek yasal düzenlemeleri yapma konusunda yetki vermektedir. Bu olur mu olmaz mı? Buna değineceğim birazdan. Bir kamu hizmeti biraz evvel de belirttiğim gibi eşyanın tabiatı icabı bir özel hukuk sözleşmesine konu teşkil edemez, buna da birazdan değineceğim. Bu Anayasa değişikliğinin bence en yanlış olanı budur. Nihayet Anayasa’nın 155. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilmiş ve Danıştay’ın imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri üzerindeki görevi inceleme olmaktan çıkartılmış, salt bağlayıcı olmayan bir görüş bildirmeye dönüştürülmüştür. Aslında biraz evvel de değindiğim gibi Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerindeki görüş bildirme görevi, ki 1924 Anayasası da Danıştay’a aynı görevi vermekteydi, 1961 Anayasası ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisinin kaldırılmasından sonra bir denge unsuru olarak inceleme yetkisi biçimine dönüştürülmüştür 1961 Anayasası ile ve 1982 Anayasası’nın ilk biçiminde de bu inceleme yetkisi vardır.

Anayasa Mahkemesi Danıştay’ın inceleme yetki ve görevine ilişkin olarak şöyle demektedir: “Aslında bu sözleşmelerle yani kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri ile kamu hizmetinin görülmesi uzun süre özel kesime bırakıldığı ve bu nedenle sonradan giderilmesi güç sonuçlar doğurabilecek nitelikte oldukları için Danıştay ön denetimine tabii tutulmalarında kamu yararı vardır. Çünkü bu sözleşmeler ile bir kamu hizmeti uzunca bir süre özel kesime gördürülecektir, bundan doğabilecek sakıncalı durumları başında önleyebilmek için Danıştay’ın ön denetimine tabii tutulması lazımdır.” Anayasa koyucu “Hayır,” diyor “Danıştay’ın ön denetimi kalksın Danıştay istişari nitelikte görüş bildirsin.” Aslında biraz evvel belirttiğim 47. maddedeki Anayasa değişikliği de Anayasa Mahkemesinin 1995 yılında vermiş olduğu bir karara karşı bir meydan okumadan ibarettir. Anayasa mahkemesi 1995 yılında 3996 sayılı kanunun bu kanuna göre akdedilen sözleşmelerin imtiyaz niteliğinde olmayıp, özel hukuk hükümlerine tabi tutulduğu yolundaki hükmü Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Anayasaya aykırı demiştir. Anayasa koyucu adeta Anayasa mahkemesine meydan okurcasına “Vay! Sen bunu yaptıysan ben de şimdi getirip Anayasayı bu şekilde değiştiririm.” biçimindeki bir anlayışla ve tamamen birazdan değineceğim yanlış bir Anayasa değişikliğine gitmiştir.

Bu Anayasa değişikliğinin hemen akabinde Anayasa değişikliklerinin uyum yasaları birbiri ardına çıkartılmaya başlanmıştır. Önce 18 Aralık 1999 tarih ve 4492 sayılı kanun ile Danıştay Kanununun ve İdari Yargılama Usulü Kanununun ilgili maddeleri değiştirilmiş, Danıştay’ın imtiyaz sözleşmeleri üzerinde inceleme görevi o da iki ayla bağlı olmak üzere görüş bildirme görevi haline dönüştürülmüş ve ancak tahkim yolu öngörülmemiş olan imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklara ilişkin davaların idari yargıda görüleceği öngörülmüştür, yani Anayasaya uyum sağlanmıştır. Hemen iki gün sonra çıkartılan 4493 sayılı yasa ile Anayasanın 47. maddesinde yapılan değişikliğe paralel olarak 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-işlet-devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkındaki Kanun’da değişiklik yapılarak bir yandan 3096 sayılı kanun kapsamında olan elektrik üretim iletim ve dağıtımı ve ticareti faaliyeti de 3996 sayılı kanun kapsamı içine sokulmuş öte yandan da 3996 sayılı kanun uyarınca idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak olan sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabii tutulacağı öngörülmüştür. Böylece aslında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine konu olabilecek hizmetlerin hemen tümüne yakınının özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürülmesine olanak tanımıştır. Zaten imtiyaz yöntemiyle gördürülebilecek olan hizmet ve yatırımların hemen hemen tamamı 3996 sayılı kanunda ve 3096 sayılı kanunda düzenlenmiştir. Bunların hepsinin şimdi özel hukuk sözleşmeleriyle özel kişilere gördürülmesine olanak tanınması aslında imtiyaz sözleşmelerine konu teşkil edebilecek olan hizmetlerin alanını alabildiğine daraltmıştır.

Bu gibi kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesine ilişkin sözleşmeler özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilince bu gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların da aslında bir özel hukuk müessesesi olan tahkim yoluyla çözümlenmesinin önündeki önlem ortadan kalkmıştır. Kendiliğinden ortadan kalkmıştır çünkü bunlar özel hukuk sözleşmesi haline sokulmuştur ve dolayısıyla bunlara her özel hukuk sözleşmesinde olduğu gibi tahkim koşulu milli ya da uluslararası tahkim koşulu konabilecektir. Biraz önce de değindiğim gibi 3996 sayılı kanun kapsamında bulunan hizmetlerin hemen hepsi ya merkezi idarenin ya da yerel yönetimlerin görev alanı içindeki kamu hizmetleri olduğu gibi 4493 sayılı kanun ile bu kanunun kapsamı içine alınan elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticaretin faaliyetinin de bir kamu hizmeti olduğundan kuşku yoktur. Şimdi bu kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülebilmesi için idare ile sermaye şirketi ya da yabancı şirket arasında yapılacak olan sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olacaktır, yasa koyucu öyle öngörüyor. Bir başka anlatımla; konusu herhangi bir etkinlik olmayıp tatmininde kamu yararı olan bir kamusal gereksinimi karşıladığı için kamu hizmeti olarak kabul edilen ve üstlenilen bir etkinliğe ilişkin sözleşme özel hukuk sözleşmesi olacaktır.

Böylece, kanımca bu düzenlemeyle sadece bu hizmetlere ilişkin sözleşmelerin niteliği değiştirilmekle kalmamış aynı zamanda kamu hizmetleri sistemi ve kamu hizmetlerine egemen olan temel ilkelerde alt-üst edilerek ihlal edilmiştir. Şöyle ki yine biraz evvel yukarıda belirttiğim gibi idare, kamu hizmetinin aslı sahibi ve sorumlusu olması nedeniyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde doğası gereği üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmıştır. Şimdi bu sözleşmeler özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilip kabul edildiğinde idare bu üstün yetki ve ayrıcalıklardan yoksun kalacaktır. Örneğin idare bir kamu hizmetine sözleşme konusu yapılmış olan kamu hizmetine değişen koşul ve durumlara tek yanlı iradesiyle karşı tarafın muvafakatı olmadıkça uyduramayacaktır. Değişkenlik ilkesi bu şekilde ortadan kalkıyor kamu hizmetlerine egemen olan en önemli ilke, özel hukuk hükümlerine tabi tutulmakta sadece tabii oldukları hukuki rejim değil aynı zamanda kamu hizmetlerine egemen olan temel ilke ve kurallar da ortadan kaldırılmış olmaktadır ya da idareye tanınan öteki üstün yetki ve ayrıcalıklar idarenin sözleşme süresi dolmadan dahi sözleşmeyi hizmetin asıl sahibi ve sorumlusu olması nedeniyle feshedebilme yetkisi bu da ortadan kalkıyor. Sözleşme olmasa bile yine aynı nedenle haiz olduğu kamu hizmet imtiyaz sözleşmelerindeki denetim ve gözetim yetkisi yaptırım uygulayabilme yetkisi, bu sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabi tutulmakla idarenin bu gibi yetkileri de ortadan kalkmış olmaktadır.

4446 sayılı kanun ile yapılan Anayasa değişikliği doğrultusunda çıkartılan bir başka kanun 21 Ocak 2000 tarih ve 4501 sayılı kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulması halinde uyulması gereken ilkelere dair kanundur. Bu kanun ile Anayasının 125. maddesinin birinci fıkrasında 4446 sayılı kanunda yapılan değişikliğe uyum sağlanmıştır veya o doğrultuda bir düzenleme yapılmıştır. Bir defa hemen vurgulamak istiyorum, imtiyaz sözleşmelerine konu teşkil edebilecek olan kamu hizmetlerinin büyük bir bölümünün özel kişilere gördürülmesini öngören sözleşmeler zaten 4493 sayılı yasa ile özel hukuk hükümlerine tabi tutulmuştur. Dolayısıyla kamu hizmet imtiyaz sözleşmelerine konu teşkil edebilecek olan kamu hizmetlerinin kapsamı alabildiğine daraltılmıştır. Kapsamı alabildiğine daraltılan bu gibi kamu hizmetlerine ilişkin olarak bir kamu hizmeti imtiyaz alanı kaldıysa yapılabilecek olan imtiyaz sözleşmelerinde 4051 sayılı kanuna göre tahkim koşuluna yer verilmemiş ise bu gibi sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar gene idari yargıda çözümlenecektir ve 2575 sayılı Danıştay kanununun 24. maddesi uyarınca da Danıştay’da çözümlenecektir, yani 4051 sayılı kanuna göre de eğer tahkim koşulu öngörülmemiş ise kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden doğacak olan uyuşmazlıklarda son sözü Danıştay söyleyecektir, bu kadar basit.

Şimdi eğer aynı nitelikteki bir sözleşmede kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesinde tahkim koşuluna yer verilmiş ise, 4051 sayılı yasaya göre eğer millî hakem kararları söz konusu ise bu hakem kararlarını temyiz mercii Yargıtay olacaktır. Buyurun şimdi; aynı nitelikten doğan bir hukuksal uyuşmazlık, sözleşmenin tarafları bir sözleşmeye tahkim koşulu koydu diye son sözü adli yargı ve Yargıtay; böyle bir tahkim koşulu koymadı diye Danıştay söyleyecektir. Bir kere Türkiye’de yargı ayrılığı ya da idari yargı, adli yargı ayırımı esası Anayasa tarafından öteden beri kabul edilmiştir. İdari yargının idari yargı kolunun ve adli yargı kolunun görevleri ayrıdır ve bu yargı kollarının görevleri kamu düzeniyle ilişkilidir. Uyuşmazlığın tarafları sözleşmeye bir hüküm koyarak “Efendim ben burada bunu istiyorum.” diye idari yargının görev alanına giren bir uyuşmazlığı adli yargıya, adli yargının görev uyuşmazlığına giren bir uyuşmazlığı idari yargının görev alanına sokamazlar, mümkün değil. Bu mümkün olamayacak şeyi 4051 sayılı yasayı yapanlar mümkün kılmışlardır, nasıl kılmışlarsa. İmtiyaz sözleşmelerinde tahkim koşulu varsa milli hakem kararlarının temyiz mercii Yargıtay olacak aksi takdirde Danıştay olacaktır. Bunun mantığı yoktur. Mantığı olmadığı gibi idari yargı-adli yargı ayırımını benimsemiş olan Anayasaya da aykırıdır ve Anayasa Mahkemesi önüne götürüldüğünde bir vesile ile bu madde, salt bu nedenle, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilme olasılığı çok büyüktür. Uluslararası tahkim söz konusu olduğunda, yani milletlerarası hakem kararları söz konusu olduğunda temyiz mercii asli hukuk mahkemeleridir. Burada da aynı şekilde idari yargı-adli yargı ayırımı gözardı edilmiştir. Anayasa’nın 4446 sayılı kanunda değişik 125.maddesinin birinci fıkrasında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde bunlardan doğacak uyuşmazlıkların milli ve milletlerarası tahkim yoluyla çözümleneceğinin belirtilmesinden sonra, milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda giderilebileceği de belirtilmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime gidilebilir, Anayasa böyle diyor.

Peki yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlık nedir? Yabancılık unsurundan ne anlaşılmak gerekir? Kuşkusuz burada Anayasa koyucu bu konuda bir ölçüt koymamış bunu belirlemeyi yasa koyucuya bırakmıştır. 4051 sayılı kanunun tanımlar başlıklı ikinci maddesinde de yabancılık unsuru tanımlanmıştır, buna göre sözleşmeye taraf kurulu ya da kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik hükümlerine göre yabancı menşeli olması bir. Sözleşmeye taraf şirketin ortaklarından en az birinin yabancı menşeli olması yabancılık unsurunun kabulü için yeterlidir. İki, sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması. Daha somutlaştırırsak sözleşmeye taraf kurulu ya da kurulacak olan şirket ortaklarından herhangi birinin şirketteki hisse oranı ne olursa olsun %1 dahi olsa böyle bir sözleşmeden doğan uyuşmazlık yabancı ögeli uyuşmazlık sayılacaktır ya da sözleşmeye taraf şirket ortaklarının tamamı Türk menşeli olsa bile sözleşmenin uygulanabilmesi için yurtdışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmesinin yapılması gerekli ise sözleşmenin tarafı olan şirketin bütün ortaklarının Türk olmasına karşın yabancı unsurun kabulü gerekecektir, yasa koyucu böyle tanımlamıştır.

Kanımızca yabancılık unsuru kavramı alabildiğine genişletilmiştir ve yapılacak kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hemen tamamında yabancılık unsuru bulunabilecek ve dolayısıyla uluslararası tahkime gidilebilecektir. 4051 sayılı kanunun 7. maddesi aslında bu kanun yapma tekniğe de aykırı bir şey, bununla ilgili olan bir şey değil ama daha ziyade bir başka yasayla ilgili 3996 ile ilgili, 7. madde bu kanunun 7. maddesi 3996 sayılı kanunun geçici birinci maddesinin ikinci fıkrasını değiştirmiş, buna göre bu kanunun yani 4051 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce 3096 sayılı kanun ile 3465 sayılı kanuna göre akdedilmiş ve uygulamaya sokulmuş bulunan sözleşmelerin de özel hukuk hükümlerine tabii tutulmasına olanak tanımıştır. Yani eskiden yapılmış olan 4051 sayılı kanundan önce yapılmış olan 3096 sayılı kanuna göre akdedilmiş olan ve uygulamaya sokulmuş olan sözleşmelerin de bu kanunun yayımından itibaren bir ay içinde görevli şirketin başvurusu ile ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile özel hukuk sözleşmelerine göre uyarlanması mümkün olabilecektir. Gene aynı kanunun 4051 sayılı kanunun geçici birinci maddesine göre ise bu kanun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olup da kesinleşmiş mahkeme kararı ile iptal edilmemiş olan kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerine de bu kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren bir ay içerisinde görevli şirketin başvurusuyla ilgili idarenin müracatı üzerine Bakanlar kurulu kararı ile tahkim koşulu konulabilecektir.

Bu düzenlemeler daha önceki mevzuat hükümleri uyarınca yapılan tüm işlemlerin geçersiz sayılmasına yol açabilecek olup kanunların geriye yürümezliği ilkesine bir defa kanunların geriye yürümezliği ilkesine aykırıdır. Bundan başka amacı da aşar niteliktedir, çünkü 4051 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden önce akdedilmiş bulunan bu sözleşmeler herhangi bir yakınma ve şikayet olmadan ya da ileri sürülen yakınma ve şikayetler giderildikten sonra imzalanmış ve uygulamaya sokulmuş olan sözleşmeler olup şikayet ve yakınmalar nedeniyle yapılan yasal düzenlemelere tabi tutulmasının mantıksal bir yanı da yoktur. Sonuç olarak şunları söylemek istiyorum. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri idare hukukuna tabi sözleşmeler olup aslında karma nitelikli sözleşmelerdir. Kamu hukuku imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle belli bir kişiyi imtiyazcıyı önceden hazırlanmış bulunan şartnamede belirlenmiş bir statüye sokar. Genel, soyut, objektif bir statüye sokar ve dolayısıyla idare hukuku deyimiyle imtiyaz sözleşmeleri bir yönüyle bir şart işlemdir. Belli bir kişinin şartnamede belirlenen hukuki statüye sokulmasında bir hukuka aykırılık savıyla uyuşmazlık ortaya çıkarsa bu takdirde kuşkusuz böyle bir uyuşmazlık tahkimle çözümlenemez, bunda hiç tereddüt yoktur. Belli bir şirkete imtiyaz verilmesi, belli bir şirketin imtiyazcı statüsüne sokulması açısından bakıldığında ve bundan dolayı bir uyuşmazlık çıktığında bu uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenemez. Bundan menfaati ihlal edilmiş olan herhangi bir kişi gider sözleşmenin iptali istemiyle idari yargıda dava açabilir ama kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi aynı zamanda sözleşmecinin hak ve yükümlülüklerini düzenler ve dolayısıyla mali hükümler içerir, bu da ikinci yönüdür. Sözleşmecinin ya da imtiyaz sahibinin idare karşısındaki haklarını, yükümlülüklerini parasal haklarını, parasal yükümlülüklerini düzenleyen, yani mali hükümler içerir. Bu yönüyle de imtiyaz sözleşmesi aslında subjektif nitelikli bir işlemdir.

İşte imtiyaz sözleşmelerinin mali hükümlerinden sözleşmeci ile idare arasında mali hükümlerinden kaynaklanabilecek uyuşmazlıklar. Sözleşmecinin hak ve yükümlülüklerini düzenleyen hükümlerinden kaynaklanabilecek olan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna gidilmesi kuşkusuz mümkün kılınabilir, buna herhangi bir engel yoktur. Anayasa değişiklikleri salt bu konu ile sınırlı olsa idi yerinde yeterli olacaktı kanısındayım. Oysa yapılan Anayasa değişiklikleriyle daha sonra bu doğrultuda yapılan uyum düzenlemeleri ile kamu hizmeti niteliğinde kuşku bulunmayan pek çok etkinliğe ilişkin yapılacak olan sözleşmeler özel hukuk hükümlerine tabii tutulmak suretiyle kamu hizmetlerine egemen olan temel ilke ve kurallar hiçe sayılmıştır. Ayrıca kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde Danıştay’ın inceleme yetkisinin kaldırılması da kanımca yerinde olmamıştır. Çünkü şikayet ve yakınmalar daha ziyade Danıştay’ın ön denetiminin uzun sürmesi sözleşmenin yapılması sürecini uzatmasında toplanmıştır. Aslında Danıştay’ın bu konudaki uzman dairesinin imtiyaz sözleşme tasarılarını incelemesinde büyük yarar vardır. En azından uzman bir heyetin bir sözleşme tasarısına biçim vermesi, sözleşme taslağında ya da tasarısında açık olmayan hükümlere açıklık getirmesi ve dolayısıyla ileride çıkabilecek olan uyuşmazlıklara başında önlemesinde büyük yarar vardır. Dolayısıyla Danıştay’ın inceleme görevine yönelik şikayet ve yakınmalar haklı olanları kuşkusuz var bunlar dikkate alınmak suretiyle Danıştay’ın inceleme görevi örneğin belli bir süre ile sınırlandırılabilirdi. Denebilirdi ki iki ay içinde Danıştay incelemesine bitirir, incelemesi İdari İşler Kuruluna da gitmez. Birinci Dairede bu iş hallolur. Eğer iki ay içerisinde Danıştay incelemesini tamamlamaz ise o sözleşme incelemeden geçmiş sayılır.

Kuşkusuz böyle bir düzenleme ile, ki böyle bir düzenleme için Anayasa değişikliği yapılmasına Anayasa’nın 155. maddesinde bir değişiklik yoluna gidilmesine gerek yoktu, bu gibi şikayet yakınma ve önerilerin önüne geçilebilir ve inceleme görevi daha sağlıklı bir şekilde işletilebilirdi ama bu yapılmamıştır ve dolayısıyla Danıştay’ın inceleme görevinin kaldırılması da bence yerinde olmamıştır. Ayrıca kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde tahkimin öngörülmüş olması halinde millî hakem kararlarının temyiz merciinin, milletlerarası hakem kararlarının ise tenfiz merciinin adli yargı olarak belirlenmesi ile Anayasaya aykırı bir düzenleme yapılmıştır. Ve nihayet daha önce akdedilmiş olan sözleşmelerin bu yeni yasal düzenlemelere tabii tutulmasına olanak sağlanması da kanımca yerinde olmamıştır. Teşekkür ederim.

Şükrü BİNAY (TCMB)* : Hocam şu andaki konumum itibariyle, tabii ki tahkimden ya da tahkimi düzenleyen hukuki düzenlemelerle uzakdan yakından hiçbir ilgim yok, ama geçmişde özellikle yap-işlet-devret projeleri nedeniyle bu konudan çok fazla zarar gördüm, ya da üstünde çok fazla uğraşmak durumunda kaldım. Size tamamiyle katılıyorum ama katılmadığım bir tek nokta var o da kamu hizmetinin tarifinden kaynaklanıyor. Bizim hukukumuzda kamu hizmetinin tarifinde en fazla kullandığımız kriter kamu yararı, ama kamu yararının tarifi yok, ya da kamu yararını öyle bir tarif ediyoruz ki Tımar sisteminden bu yana oluşan siyasi kültürün tezahürlerini görüyoruz kamu yararının tarifinde. Ama belki Ekonomi teorisine biraz daha fazla yer verme imkanımız olsaydı kamu hizmeti çok dar ya da kamu yararını ve kamu hizmetini çok daha farklı ya da çok daha kesin kurallara bağlanmış bir şekilde, ya da siyasi kuralların, siyasi değişikliklerin dışında tarif edebilme imkanımız olacaktı.

Ekonomi teorisinde kamu hizmetiyle kamu malı arasında doğrudan bir ilişki var, kamu malının üretimi kamu hizmeti olarak tarif ediliyor. Kamu malının tarifinde de üç tane temel kriter var çok çabuk aklıma gelen. Bunlardan bir tanesi üretilen malın bölünemez ve parçalanamaz olması, ikincisi üretilen malın fiyatlamasının sorunlu olması ya da fiyatlamasının piyasa koşullarında gerçekleştirilememesi. Üçüncüsü de kamu malından yararlananların ya da kamu malının yararlarının bir topluma eşit dağılması ya da o toplumdaki bireylerin servetleriyle siyasi güçleriyle orantılı olmaması, herkesin eşit derecede yararlanması. Şimdi bu kriterlerden hareket ettiğimiz zaman bizde en fazla tartışılan ya da tahkimin, Anayasa değişikliklerinin gündeme gelmesine yol açan enerji projelerinin kamu hizmeti sayılmaması lazım. Kamu hizmetinin tarifi son derece de basit. En fazla kamu hizmeti üzerinde duran Ekonomi literatüründe bilim adamları deniz feneri örneği verirler. Deniz fenerinden her geçen gemi yararlanıyor ama küçük bir kayık da eşit derecede çok büyük bir transatlantik de eşit derecede yararlanıyor, ve deniz feneri hizmetini satamıyorsunuz ya da anında fiyatlayamıyorsunuz, kullanıcı fiyatlandırmasını yapamıyorsunuz.

Ayni şekilde bu tarifle yola çıkarsak kamu hizmeti olarak adlandıracağımız bir tek iç güvenlik, dış güvenlik, belki sağlık kalıyor ki sağlık da fiyatlandırılıp sağlık hizmetlerinin maliyetleri insanların serveti oranında ya da ekonomik güçleri oranında değerlendirilebiliyor ama bizim şu anda hukuki sistemimizin bakışı bunu tamamen dışlamış vaziyette. Her şey kamu yararı olarak görüyoruz ve kamu yararı olarak gördüğümüz her şeyi kamu hizmetiyle ilişkilendirip imtiyaz haline getiriyoruz. Ben bu güne kadar hiçbir yap-işlet-devret projesinde ihaleye çıkıldığını duymadım ve ihalenin fiyat ihalesi olması lazım. Yap-işlet-devret projelerinde enerjinin 19 cent’e Türkiye Elektrik Kurumu’na satılması söz konusu ama aynı şekilde var olan bir projenin yap-işlet-devret kuralları çerçevesinde ihaleye çıkartılıp en düşük fiyatı verme taahüdünde bulunan bir şirkete verildiğine şahit değilim. O yüzden de, yani buna benzer birtakım sonuçta rant yaratan olayların Türk hukukuna adapte ettirilip bundan ekonomik bir takım sonuçların çıkartılması gelişimi nedeniyle de hukuk fena şekilde çarpıtılmış vaziyette, size sonuna kadar katılıyorum hocam.

Prof. Dr. GÜNDAY: Bir şey söyleyeyim, ben kamu yararı deyiminden aslında hiç hoşlanmayan bir insanım, onu bir söyleyeyim. Çünkü nedir kamu yararı tanımlayamazsınız, siz “Kamu hizmeti tanımlanır.” dediniz, ekonomik açıdan tanımlayabilirsiniz yani o ayrı ama bir hukuk kavramı olarak kamu hizmeti bir hukuk kavramı olarak tanımlanamaz. Onu da söyledim yani mümkün değil, şimdi gidelim kitaplarda yazıyor bu, maddi ölçüt diyorlar buna bir faaliyetin niteliğine bakıp eğer o faaliyet bir toplumsal ihtiyacı karşılamaya yönelik bir faaliyet ise kamu hizmetidir, değil ise özel kesim faaliyetidir, böyle klâsik ayırım bu. Peki o zaman toplumsal gereksinim ne demek değil mi, kamu yararı ne demek bunlar belirsiz kavramlar o vakit taksi şoförü de kamu hizmeti yapıyor, değil mi efendim, o da bir hizmet sunuyor, büyük bir ihtiyaç karşılıyor yani, yahut ne bileyim fırıncı ekmek yapıyor o da “Ben kamu hizmeti yapıyorum.” diyor. Aslında tabii hukuk kavramı olarak kamu hizmetini tanımlamamız mümkün değil, bunu belirleyecek olan her devletin yasama organı, siyasal organıdır. Dolayısıyla bugün Türkiye’de kamu hizmeti sayılan bir etkinlik Almanya’da kamu hizmeti olmaz. Almanya’da mesela posta hizmetleri kamu hizmetidir. Başka bir ülkede posta hizmeti tamamen özel kesim hizmetidir, yani her devletin yasama organı, “Şu etkinlikleri ben kamu hizmeti olarak üstleniyorum.” dediği anda. Yani neticede kamu hizmeti denilen şeyin bir tanımı yok, siyasi otorite belirliyor bunu.

Şimdi biz de, dolayısıyla tek ölçüt bakacağız, siyasi otorite bir etkinliği kamu hizmeti biçiminde üstlenmeyi kabul etmiş mi etmemiş mi o ayrı olay. Şimdi bizdeki çelişki burada, elektrik üretim, iletim ve dağıtımı bir kamu hizmeti değil mi? Ama ben böyle klâsik bir konuda kamu yararını sağladığı için başka bir yerde kamu hizmeti olmayabilir bu. Elektrik üretimi kamu hizmeti olur da iletimi, dağıtımı kamu hizmeti olmayabilir, yani her ülke kendi durumuna göre bunu belirleyebilir. Ama bizde çok ilginç bir şey var; devlet ne bu işlerden elini çekmek istiyor diyor ki-bu benim diyor, çelişki oradan kaynaklanıyor-“Bu benim faaliyetim, çekmiyorum elimi.” diyor, arkasından da “Bunu özel hukuk hükümlerine göre yapacağım.” diyor. Şimdi çelişki burada. Bunu böyle yapacaklarına bunları kamu hizmeti olmaktan çıkartabilirler, bunların bir kısmını çıkartabilirler. Nitekim devlet süt üretiyordu, peynir üretiyordu bunlar bitti, yani bu da bir kamu hizmetiydi, onlar da kamu hizmetiydi belki. Zamanında basma, yahut kumaş üretiyordu, ayakkabı yapıyordu, bunlar kamu hizmetiydi, şimdi elini ayağını çekti bunlardan. Dolayısıyla bunlar kamu hizmeti olarak kabul edildiği zaman bunu ben söylemiyorum, yani ben tanımlamıyorum, ben demiyorum ki “Elektrik hizmeti kamu hizmetidir.” Bunu devlet diyor. Yani yasama organı veya siyasi organlar böyle diyor, bunu böyle belirledikten sonra bunun gereğinin de mutlaka yerine getirilmesi gerekir.

Hem kamu hizmeti olacak hem de özel! Olmaz o vakit. Ne yapar? Bunların bir kısmından elini ayağını çeker der ki “Bu özel, artık kamu hizmeti olmaktan çıkmıştır veya şu bölümü elektirik üretimi kamu hizmetidir de dağıtımı, ticareti kamu hizmeti değildir.” der. Değil mi efendim? O zaman zaten bütün problem çözümlenir, o vakit zaten kamu hizmeti olmadığı için, bir özel etkinlik olacağı için özel hukuk sözleşmesine de konu olabilir, özel kişilerce de doğrudan yürütülebilir bu. Benim söylemek istediğim çelişki buradan kaynaklanıyor. Yani, hem kamu hizmeti kabul edeceğiz hem onun gereğini yerine getirmeyeceğiz. Sizin dediğinize katılıyorum. Tabii devletin temel şeyleri bunlar, zaten üçüncü kişilere, özel kişilere gördürülemez yani kolluk faaliyeti, adaletin dağıtılması. Milli savunma faaliyetleri, onlar hariç zaten yani ötekilerinde problem çıkıyor.

Dinleyici: Benim bir sorum olmayacak, biraz önce değerli katılımcının sözlerine bir katkı ya da orada küçük bir ayrıntı yakaladım onu ifade etmek istiyorum müsaadenizle. Elektrik dağıtımı, üretimi bir kamu hizmeti midir değil midir? Ben biraz önce konuşmacının sözünden şöyle bir sonuç çıkardım: Elektrik dağıtımı bir kamu hizmeti olmamalıdır bunu özel sektör yapabilir gibi bir sonuç çıktı. Ben şimdi şöyle bir soru atıyorum: Bir ülke düşünün yeni kuruluyor, hiçbir yerinde elektrik direği yok, hiçbir sabit yatırım yapılmamış, barajları var. Ankara’ya, İstanbul’a böyle bir ülke için elektriği vermek çok kolay çünkü sanayicisi var, tüketicisi var geniş miktarda elektriği satabiliyorsunuz. Ya Kars’ın Ardahan’ındaki köye elektriği kim götürecek, hangi özel sektör hangi fiyatlandırmayla oraya elektriği götürecek? Bu ayrıntı üzerinde biraz daha düşünülmesi gerektiğini düşünüyorum, teşekkür ederim.

Prof. Dr. GÜNDAY: Tabii bütün şey burada zaten bir etkinlik, siyasi otorite bir etkinliği kamu hizmeti haline getirirken bütün bunları dikkate alıp yapıyor. Yani o nedenle Türkiye’de kamu hizmeti olan bir şey bir başka ülkede kamu hizmeti olmayabilir çünkü o ülkenin koşulları onun kamu hizmeti olarak üstlenilmesini gerektirmeyebilir veya eskiden kamu hizmeti olan bir faaliyet sonradan kamu hizmeti olmaktan çıkartılabilir veya eskiden tamamen özel kesimde yürütülen bir faaliyet sonra devlet veya idare tarafından da üstlenilebilir. Şimdi bu faaliyet kamu hizmeti olsun mu olmasın mı bu ayrı bir konudur, yani bu ayrı bir, hukuk ötesi başka bir tartışmadır. Daha ziyade hukuk siyasetine girer, yani olması uygun olur mu bu etkinliğin olması uygun değil mi. Ama biz hukukçu olarak baktığımızda tabii siyasi otoritenin iradesine bakarız bu etkinlik kamu hizmeti mi değil mi diye. Bugün Türkiye’de elektrik üretim, iletim, dağıtımı kamu hizmetidir yani çeşitli nedenlerle devlet bunu kamu hizmeti olarak üstlenmiştir, bundan el çekinceye kadar da el çekmesi doğru mu olur, yanlış mı olur o ayrı bir tartışma konusudur, ama bundan el çekinceye kadar da kamu hizmeti olduğu için kamu hizmeti ilke ve kurallarına tabidir. Dolayısıyla bütün bu yasal düzenlemelerle getirilen şeyler, bunlardan büyük uyuşmazlıklar çıkacaktır. Bütün bu çelişki nedeniyle bir yığın uyuşmazlık, üstünden gelinemeyecek boyutta uyuşmazlık çıkacaktır. Bunları hukukçu olarak şimdiden sezmek mümkün, buyurun efendim.

Dinleyici: Hocam ben bir konuda küçük bir saptama yapmak istiyorum. Siz bahsettiniz 1326 sayılı tarihli kanunda imtiyazın ancak Türk anonim şirketlerine verilebileceğinden bahsettiniz, ancak 3096 sayılı kanunda görevli şirket olarak yerli ya da yabancı şirketlerden bahsedildiğini söylediniz. Yalnız hocam buradaki karışıklık şuradan kaynaklanıyor bence 3096 sayılı kanundaki yabancı şirket terimi yanlış, çünkü tanımlara bakarsanız yabancı şirketi 6224 Sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanununa atıf yaparak tanımlıyor, dolayısıyla bu kanuna göre Türkiye’de kurulan şirketler Türk tabiyetindeki şirketlerdir.

Prof. Dr. GÜNDAY: Aslında çok haklısınız tabii. Aslında yabancı şirket diye bir şey yok, yani nihayet zaten 3996’da da belirtiyor yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı uyarınca Türkiye’de faaliyet göstermesine izin verilen şirketin, o kanuna göre kurulan şirketin aslında Türk şirketlerinin bütün haklarından ayrıcalıklarından yararlandığı gibi mükellefiyetlerine de tabi, Türk şirketi zaten.

Dinleyici: Oradaki ifadenin düzeltilmesi gerektiğine inanıyorum ben.

Prof. Dr. GÜNDAY: Kanun dediği için, ama tabii 1326 sayılı kanunda daha katı bir şey oluyordu bu, yani onlara da imkan verilmiyordu, onlara da imkan verilmiyordu onun için bu düzenlemeler yapıldı, evet doğru.

Dinleyici: Ama şu anda Türk kanunlarına göre kurulan şirketler.

Prof. Dr. GÜNDAY: Evet.

Dinleyici: Hocam şimdi son dediğiniz konu itibariyle elektrik üretim ve dağıtımının bu yasalar çerçevesinde kamu hizmeti olarak değerlendirildiği yönünde bir görüş ortaya çıktı ve Anayasa Mahkemesi’nde yine bu konuyla ilgili kamu hizmeti sayılmasına ilişkin bir iptal kararı da var. Peki Hocam bu kanundan önce yani bu kanunlar düzenlemesi Anayasa Mahkemesi kararından önce örneğin Amerika Birleşik Devletleri’nde yapılan iki taraflı yatırım anlaşmalarında elektrik dağıtım ve üretiminin kamu hizmeti değil de public utility denen kamu kolaylığı gibi bir kavram içinde değerlendirilmesi sonucunda bu uluslararası anlaşmaların uygulama imkanı ne olacak? Çünkü onları, biliyorsunuz kanun gibi Anayasa Mahkemesi’ne götürme imkanı da yok peki bu durumda ne yapmak gerekecek?

Prof. Dr. GÜNDAY: Şimdi tabii bu usulüne uygun olarak yürürlüğe sokulmuş olan uluslararası anlaşmalar bizim iç hukukumuzun bir parçası. Hatta Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına göre iç hukukun parçası kanun niteliğinde. Kanun düzeyinde öteki kanunlardan bir farkı da var Anayasaya aykırılıkları dahi ileri sürülemez, yani kanun düzeyinde. Bizde de pek çok kanun var. Çıkan kanunun Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesi önlenmiş. İşte geçiş dönemlerindeki kanunlar, yani uluslararası anlaşmalar da hukuk normları hiyerarşisi içerisinde kanun ama Anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyor Anayasaya aykırı olsa bile. Anayasaya aykırı olsa bile bunlar iç hukukun parçası oldukları için öteki Anayasaya aykırılıkları ileri sürülemeyen Anayasa aykırı kanunlar gibi uygulanması lazım. Aslında burada tabii Danıştay’a da bir eleştiri yöneltmek gerekir, özellikle Danıştay insan haklarına ilişkin uluslararası antlaşmalar söz konusu olduğunda, yani Türkiye’nin iç hukukuna, içine sokulmuş olan anlaşmalar söz konusu olduğunda orada bu şeyi aynen tatbik ediyor, kabul ediyor. Yani “Anayasaya aykırı bile olsa iç hukukumuzun parçasıdır, ben bunu bir iç hukuk metni gibi uygularım.” diyor ve uyguluyor.

Ama sizin bahsettiğiniz boyuttaki anlaşmalar söz konusu olduğunda bunun da aynı şey olması lazım. Bunu mesela Birinci Daire asla kabul etmedi daha önceki bütün bu 3096’ya göre yapılan sözleşmeler imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edildiği için Danıştay’ın incelemesine gönderiliyordu. Danıştay incelemesi sırasında Birinci Daire’de ben çok katıldım o incelemeye, yani görevli şirketi temsil ederek, şirketleri temsil ederek katıldım ve sizin dediğiniz bu anlaşmaları biz çok gündeme getirdik. Orada dedik ki “Türkiye’nin taraf olduğu bir ve usulüne uygun olarak da yürürlüğe sokulmuş bir anlaşma var. Anayasanın 155’inci maddesine aykırı olabilir ama aykırılığını ileri süremezsiniz siz bunu uygulamak mecburiyetindesiniz.” Maalesef burada Danıştay’a da ufak bir eleştiri getiriyorum. Burada çifte standart uygulamışız, yani şey yapmayabilirdi, belki zaten bu denli esnek davranılsaydı bu denli yanlış, alabildiğine kapsamı genişletilmiş ve çoğu da yanlış olan Anayasa değişikliğine veya yasal değişikliklere gidilmezdi de belki daha dar kapsamlı ve daha tutarlı bir değişiklik yapılırdı. Ama uygulama maalesef o açıdan yanlış işledi.

Dinleyici: Bu tahkime ilişkin yasa yapma sürecinin siyasiler tarafından belirlendiğini söylüyorsunuz, yani bir bakıma siyasiler hukuku yedeğine almış gibi ve bu belki de uluslararası arenada da hep böyle cereyan etmekte, dolayısıyla biraz önce bu bizler açısından hukuk siyasetinin meselesi olabilir demiştiniz. Peki örneğin kamu yararı kavramı dünya ölçeğinde, yani dünya coğrafyasında hem zaman içerisinde hem de aynı anda bile ülkeden ülkeye farklılıklar gösteriyorsa bu iktisadi düzeyden, düzey farklılıklarının bir yansımasıdır, bu giderek siyasi düzeye yansıyor yani yasamaya en son anlaşılan da yargıyı dikkate alıyorlar. Yani bir bakıma burada ulus devlet engelini de kaldırabilmek açısından belki bir tek dünya devleti, bir emperyal devlet süreci istemi de sanki seziliyor. Peki siz de, “hukuk siyasetinin meselesidir” demiştiniz. Benim sorum şu olacak: Neden hukuk felsefesinin meselesi değil? Yani hukuk felsefesinin bir normativite unsuru yok mudur, motifi yok mudur? Yani evrensel motifi yok mudur? Hukuk niçin iktisadi düzeyin belirlenimi altına bu şekilde giriversin, yani girmemelidir. Benim imam da bu.

Prof. Dr. GÜNDAY: Aslında tabii şimdi kamu yararı dediğimiz kavram, dediğim gibi pek hoşuma gitmeyen de bir kavram. Çünkü tanımlayamadığım bana göre kamu yararı şudur, başkasına göre budur, yani bu subjektif bir şey veya bir ülkede kamu yararı budur bir ülkede budur yahut geçmişte budur, şimdi budur gelecekte şu olacaktır. Yani ben hukukçu olarak, tabii kamu yararına baktığımda, bu subjektif veya zamandan zamana, ülkeden ülkeye, yerden yere değişen, kişiden kişiye değişen bir kamu yararını esas alamam. Yani o boyutta tartışırız. Bu kamu yararıdır bu değildir, orada siyaset de başlar zaten, yani hukuk siyaseti değil, genel siyaset başlar. Siyasi partinin bir tanesi bu kamu yararı budur der ötekisi buradadır der yani mücadele ederler. Hukukçu olarak ve idare hukukçusu, bir kamu hukukçusu olarak kamu yararı deyince benim bunu belirgin olarak görmem lazım, bu belirgin olarak gördüğüm şey de siyasal otoritenin yani yasama ve onun doğrultusunda yürütmenin neyi kamu, nede kamu, iktidarın neyi kamu yararı görüp benimsediğidir, hukuken kamu yararı budur.

Şimdi Anayasaya bakın; sosyal ve ekonomik hak ve ödevler, sosyal devlet değil mi? Orada bir yığın şey, devlet toplu konut teşebbüslerini destekler diyor. Şimdi niye destekliyor? Çünkü Anayasa koyucu bunu da kamu yararı koymuş. Şimdi bunun içine sokabilirsiniz. İşte şunu yapar, bunu yapar, bunu eder diye. Dolayısıyla kamu yararı deyince ben hukukçu olarak daha ziyade Anayasa koyucunun ve yasa koyucunun belirlediği bir şey ortaya çıktığında kamu yararı budur diyorum. Bu doğrudur, yanlıştır bunda kamu yararı yoktur. Artık hukuktan olması gerekene doğru kayıyoruz biz o zaman. Oysa yani elektrik üretim, iletim, dağıtımı kamu hizmeti, ama doğası gereği değil bu, o etkinlik doğası gereği kamu hizmeti değil, ilanihaye kamu hizmeti olarak kalacak da değil, nitekim, bazı ülkelerde olmayabilir bu kamu hizmeti. Ama neden siyasal otorite bunun, bu etkinliğin idare tarafından üstlenilmesinde, idarenin bu etkinliğin sahibi ve sorumluğu olmasında istekli, çeşitli nedenlerle onu da anlayabiliriz. Türkiye’nin gelişmemiş yörelerine elektrik götürmek, şunu etmek, bunu etmek değil mi? Dolayısıyla bu açıdan kamu hizmeti olarak benimsemiş, yani kamu yararını orada görmüş. Yarın bu düşünce değişebilir. Yani ondan sonra siyaset diyorum, hukuk siyaseti değil genel siyasete giriyor ondan sonra. Felsefi açıdan kuşkusuz ölçütlere koyabilirsiniz, yani vardır mutlaka herşeyi vardır ama hukuk açısından baktığımda, hukuk felsefesi hep olması gerekenle uğraşır, olanla değil de. Yani olması gerekenin, olan hukuka ışık tutması lazım.

Doç. Dr. TİRYAKİOĞLU: Şimdi hukukçu olanlar belki çok normal karşılıyorlar, ama hukukçu olmayanlar bakımından bizde daha şey de belli değil, yani hukukun bir anlamının olduğu bir ülke olup olmadığımızdan bile tereddüt etmekteyim. Ama şunu söylemek istiyorum, hukuk kanun demek değildir tabii ki, ama her hukuk kuralının altında mutlaka ekonomik, felsefi, ideolojik birtakım düşünceler, mülahazalar yatabilir. O hukuk kuralının oluşumunu da gerçekleştiren bir aşamadır. Yani belki hukuk felsefesinde bildiğimiz birtakım şeyler kuralın oluşumu sürecinde etkili olabilir ama artık o kural olarak karşımıza çıktığı zaman biz onu artık hepsinden soyutlanmış, politikacıların iradesinden birtamı mülahazalardan soyutlanmış bir kural olarak görmekteyiz artık değerlendirmelerimizde. Olan budur, altında büyük bir geçmiş de yatabilir, derin politik mülahazalar da yatabilir ülkenin ideolojik, politik eğilimleri de yatabilir, bunlar politik tercihtir ve biz sistemimiz uyarınca bunu kanun koymayı, kural yapmayı da seçtiğimiz parlamentoyu da, seçtiğimiz parlamenterlere, yasama organına bırakmışız ve bu noktadan sonra artık karşımızda hukuk kuralı vardır. Biz bunu içerik olarak beğenebilir, beğenmeyebiliriz ama artık kural olduğuna göre bunu düşünmek, bunu dilemek ve buna belki de uymak durumundayız, altındaki mülahazalar ne olursa olsun bunu söylemek istemiştim.