I. Genel Olarak

Günümüzde bankalar, kişilerin ihtiyaç duymadıkları paraları toplayarak yüksek miktarda likit oluşumuna olanak sağlayan ve bu paraları ikraz ve yatırım biçiminde nemalandırmaya çalışan teşebbüslerdir. Bu noktada bankaların en önemli görevi kredi ticareti yapmaktır. Bankaların yaptıkları diğer tüm işler kredi ticaretinin bir sonucudur[1].

Kredi ilişkisinin kurulmasına aracılık eden bankalar küçük tasarrufları toplayarak, kişilerin tek başına sağlayamayacakları kredi ihtiyaçlarını karşılamaktadır. Bu nedenle ekonominin gelişimi ve toplumun genel çıkarları bakımından çok yakından ilişkilidirler[2].

Bankaların iki önemli özelliği vardır. Bunlardan birincisi halktan iade edilmek üzere mevduat toplaması, diğeri ise topladığı bu mevduatı kendi adı ve hesabına kredi olarak vermesidir.

Halkın birikimlerini, tasarruflarını kredi olarak kullandıran bankaların verdikleri kredilerin zamanında ödenmemesi, bankaların dar boğaza girmelerine neden olacaktır. Kredi alacağın korunması aslında tasarrufların korunmasıdır. Bu nedenle bu yöndeki düzenlemeler kamu düzenini ilgilendirmektedir[3].

Toplumun genel çıkarlarıyla çok yakından ilişkili bulunan mali kurumlar, kamu düzeni ve çıkarlarıyla çok yakından ilgilidirler. Banka kredilerinin toplumun ekonomik menfaatlerine en iyi cevap verecek şekilde kullanılmasının temini, devletin başlıca görevi olmalıdır[4].

Latince güven anlamına gelen credere sözcüğünden kaynaklanan kredi terimi güven fikrini ifade etmektedir. Zira kredi veren verdiği paranın kararlaştırılan vadede yerine getirileceği inancını taşımaktadır. Başka bir ifade ile kredi, belirli miktardaki satın alma gücünün, belli bir süre için iade edilmek koşuluyla bir bedel karşılığında bir gerçek ya da tüzel kişi emrine verilmesidir[5] . Kredi unsuru belli bir zaman alınan parayı kullanmayı ve daha sonra bu parayı iade etmeyi ifade eder. Güvene dayanarak belli bir zaman sonra iadesi kararlaştırılan kredinin diğer bir özelliği risktir. Kredi alan kişinin mali ve ahlaki durumu ve işindeki ehliyeti ile orantılı bulunan risk, her kredi ilişkisinde vardır. Bu riske karşı kredi kurumları kredi alandan bazı teminatlar talep edecektir. Bu teminat şahsi veya ayni teminat olabilir[6]. Ayni teminatlar menkul veya gayrimenkul teminatı şeklinde ikiye ayrılır. Gayrimenkul teminatı ipotek şeklinde kurulur. Bunun yanında yaygın olamayan ipotekli borç senedi ve irat senetleri de vardır. Bu incelememizde ipotekle teminat altına alınmış kredi alacaklarının zamanında ödenmemesi üzerine yapılacak takipler incelenecektir. Ancak hemen belirtelim ki bu takiplerin her birisi başlı başına bir araştırma yapılabilecek derecede kapsamlı konulardır. Bu incelemede sadece bu takiplerin uygulamada karşılaşılan bazı sorunları üzerinde durulmaya çalışılacaktır. İncelemede ilk olarak ipoteğin kapsamı ele alınacak, daha sonra ipoteğin ilamsız paraya çevrilmesi yolu ile takip, daha sonra ilamlı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip ve son olarak İİK.m.150ı’ya göre yapılacak takiple ilgili Yargıtay kararları değerlendirilecektir.

II. İpoteğin Kapsamı

A. Genel Olarak

Rehinli gayrimenkul paraya çevrildiğinde satış bedelinin alacaklıya temin ettiği kalemler MK.m.790-791’de belirtilmektedir.

Taşınmaz rehni kurulurken tapuda alacağın tutarı Türk Lirası olarak gösterilmelidir[7]. Ancak alacağın mutlaka para olması gerekmez. Para ile değerlendirilebilen haklar da rehne konu olabilir.

B. Ana Para İpoteği

Ana para ipoteğinde belirlilik ilkesi uyarınca tapuda Türk Lirası ya da MK.m.766a’da gösterilen koşulların varlığı halinde yabancı para olarak gösterilmesi gerekir. Kural olarak gayrimenkulün değerini taraflar belirlerler. Tespit edemezlerse bu değeri mahkemenin belirlemesini isterler.

Ana para ipoteğinin kapsamına öncelikle takip masrafları dahildir (MK.m.790/2). Takip giderlerinden tebligat ve vekalet ücretleri ana alacakla aynı derecede temin edilmiştir. Gayrimenkulün satışından sonra önce paraya çevirme ve paylaştırma gibi tüm alacaklıları ilgilendiren masraflar satış bedelinden alınır (m.136, 138). Medeni Kanunun 790. maddesinde sözü edilen takip masrafları, yukarıdaki masraflar çıkarıldıktan sonra, ilgili alacaklının yapmış olduğu masraflardır.

Faizler Medeni Kanunun 790. maddesinin üçüncü bendinde düzenlenmektedir. Rehnin kapsamına giren faizler, gecikme faizi ve sözleşme ile kararlaştırılan faizdir. Kanuni hadleri aşmayan gecikme faizi, kanun gereği rehnin kapsamındadır ve ayrıca tapuya tescili gerekmez. Taraflar aralarında kanuni faizden daha yüksek bir faiz kararlaştırmış iseler, aşan kısmın rehnin kapsamına girmesi için tapuya tescil edilmiş olması gerekir. Aşmayan kısım ise ayrıca tescil edilmese de teminat altındadır[8].

Temerrüt sebebiyle ortaya çıkan ve gecikme faizi dışındaki munzam zarar, ayrıca tescil edilmeden teminat kapsamına girmez. Taraflar ancak doğması muhtemel bir hak olarak bu hususu ipotek hakkı olarak tescil ettirebilirler[9]. Ancak bu bir üst sınır ipoteği olacaktır.

Taşınmaz malikinin üçüncü kişinin borcu için rehin göstermesi halinde, alacağın muaccel olması alacaklının ihbarına bağlanmışsa, ihbar borçlu ile beraber taşınmazın malikine de yöneltilmelidir (MK.m.802). İhbar yapılmadıkça gayrimenkul maliki takibe karşı alacağın kendisi için muaccel olmadığını ileri sürerek itiraz edebilecektir[10]. Taşınmaz, anılan ihbar gerçekleşinceye kadar işleyecek gecikme faizleri için teminat oluşturmayacaktır[11].

Rehnin kapsamına girecek olan gecikme faizi, takipten önceki ve sonraki olarak ayırt edilerek rehnin kapsamına girmesi konusunda farklı olarak değerlendirilmemelidir[12]. Takipten önceki ve sonraki tüm gecikme faizleri teminat kapsamındadır.

Taraflar rehinle teminat altına aldıkları sözleşme faizini serbestçe kararlaştırabilirler(MK.m.767). Sözleşme faizinin de tapuya tescili zorunludur[13]. Tapu Sicil Nizamnamesinin 31. maddesinde de tescil aranmıştır. Aksi takdirde sözleşme faizi teminat dahilinde olmayacaktır. Kararlaştırılan faiz, takibin başladığı veya iflasın açıldığı anda muaccel olmuş son üç yılın faizi ile bu andan itibaren paraya çevirme gününe kadar doğan sözleşme faizleri, ipoteğin kapsamına girmektedir(MK.m.790). Taraflar aksini kararlaştırmış olsalar bile bu şart üçüncü kişi diğer alacaklılara karşı ileri sürülemez.

İpotekli alacaklı takip talebinde bu faiz alacağını ayrıca talep etmelidir, icra memurunun bu faizleri kendiliğinden göz önünde tutması söz konusu değildir.

MK.m.790/son ipotekli alacaklı ve borçluya, önceden belirledikleri faiz oranını, sonradan gelen alacaklılara zarar vermemek kaydıyla onların muvafakati gerekmeksizin kanuni faiz oranına kadar arttırabileceklerini düzenlemektedir.

Borçlunun iflası halinde faizlerin satışa kadar mı yoksa sıra cetvelinin düzenlendiği tarihe kadar mı yürütüleceği konusunda farklı iki görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, faiz ancak satışa kadar yürütülmelidir. Çünkü rehnin satılmasıyla üzerindeki rehin hakkı da sona erer[14]. Diğer bir görüşe göre ise, faizler sıra cetvelinin düzenlendiği tarihe kadar yürütülmelidir. Çünkü merhun satılmakla rehnin bedeli kaim değer olarak rehne konu olur[15]. Kanaatimce satışın yapıldığı tarihe kadar borçlunun sorumlu tutulması daha isabetlidir. Çünkü sıra cetveli düzenlenmesi ile alacaklı alacağına henüz kavuşamamaktadır.

MK.m.791’de gayrimenkulün korunması için gereken masraflar da ipoteğin teminatı içinde kabul edilmiştir.

İpotek akit tablosuna sayılan teferruatların gayrimenkulden ayrı olarak haczedilmemesi için Medeni Kanunun 621. Maddesi gereğince teferruat sayılan nitelikte bulunması gerekir[16]. Uygulamada bu konuda bilirkişi incelemesi yapılarak karar verilmektedir. Bu, özellikle, bazı borçluların kötü niyetli olarak niteliği gereği teferruat sayılamayacak şeylerin de ipotek akit tablosunda teferruat olarak gösterip diğer alacaklılarından mal kaçırmasını önlemek açısından isabetlidir. Örneğin:

“ Haczedilmezlik şikayetinin kabulü için mahcuzların ipotek akit tablosonda yazılı olmaları yeterli olmayıp, sözü edilen teferruatların MK.nun 621. Maddesinde yazılı teferruat niteliğinde de olmaları gerekeceğine, bilirkişi raporunun bu nitelikte olmasına, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre tarafların yerinde olmayan temyiz sebeplerinin reddiyle…”[17].

“Çelişmenin İİK.nun 83c ve MK.nun 621, 777 maddeleri hükümleri çerçevesinde halli gerekir. Bu şekli ile ve dairemizin süreklilik kazanan içtihatlarına göre anılan konudaki şikayet İİK.nun 16/2 maddesi gereğince süreye tabi değildir. O halde mercice şin esası incelenerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken başvurunun süresinde olmadığından bahisle reddi isabetsizdir”[18].

C. Üst Sınır İpoteği

Üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı belirlenmektedir. Bununla rehin edilen alacağın tutarı değil, ipotekli gayrimenkulün sorumlu olduğu üst miktar belirlenmiş olur. Bu durumda teminat alacağı ve takip giderleri ve temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar süreye tabi olmaksızın temin etmektedir. Üst sınır ipoteği kurulurken akit tablosunda üst sınır belirlendikten sonra “bu meblağa ilaveten” denilerek, ilaveler yapılamaz, yapılsa da geçerli değildir.

“Şikayete konu ipotek akit tablosundaki anlatımlara göre 20.000.000 lira limitli teminat ipoteğidir. Resmi senette ‘bu meblağa ilaveten’ sözleriyle “ipoteğin faiz ve giderlerle % 10 avukatlık ücretini de kapsayacağına” ilişkin kayıtlar, MK.nın 776. maddesine uygun bulunmadığından, olaya aynı Kanunun 790. maddesinin uygulanması olanağını yaratmaz. Açıklanan şu durum karşısında şikayetin kabulü gerekirken reddi isabetsizdir”[19].

Medeni Kanunun 790. maddesi acaba üst sınır ipoteğinde de uygulanacak mıdır? Başka bir ifade ile ana para, takip giderleri ve faizler üst sınırı aşarsa, aşan kısım teminattan karşılanabilecek midir? Yoksa her halde üst sınır dışındaki kısım teminatsız alacak olarak mı değerlendirilecektir? Bu konuda tartışma Medeni Kanunun 766 ve 785. maddelerden kaynaklanmaktadır. Ayrıca 790. maddenin karşılığı olan İsviçre Medeni Kanunu’nun 794. maddesine göre, “Alacağın miktarı belli değilse, taşınmazın alacaklının bütün talepleri için temin edeceği en fazla (azami) meblağın belirlenmesi gerekir” denilmiştir. Bu maddeye göre, azami meblağ ipoteği, sadece ana parayı değil, alacaklı ile borçlu arasındaki hukuksal ilişkiden kaynaklanabilecek tüm talepler açısından rehin yükünü belirleyen bir üst sınır olarak üst sınır teşkil eder. Kaynak Kanun olmamakla beraber Alman Medeni Kanunu’nun 1190. paragrafına göre, tapuya kaydedilecek olan azami meblağ, taşınmazın yükümlü olacağı azami meblağı ifade edecektir. Şimdi Medeni Kanun’un 790. maddesi kaynak Kanuna göre mi yorumlanacak yoksa kaynak Kanundan ayrılmanın bilinçli olduğu kabul edilerek sadece ana para ipoteğine mi uygulanacaktır?.

Medeni Kanun’un 766. maddenin ikinci cümlesine göre “Alacağın miktarı muayyen değilse, gayrimenkulün azami ne miktar için teminat teşkil edeceği , her iki tarafça tespit olunur”. Bu hüküm ana para ve takip giderleri ile faizlerin üst sınırı aşması halinde teminattan karşılanmasına olanak vermemektedir.

Postacıoğlu’na göre, alacaklı, alacağı henüz ipotek limitini bulmadan rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yaparsa, takip masrafları, oranı sözleşmeyle belirlenmiş gecikme faizleri, limiti geçmiş olsa bile rehinden yararlanmalıdır[20]. Yargıtay eski kararlarında da bu yönde sonuca varmıştır[21]. Diğer bir görüşe göre ise, Medeni Kanunu hiçbir yerinde , miktarı belli olmayan alacaklar için kurulan üst sınır ipoteğinde Medeni Kanun’un 790. maddesinin uygulanmayacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır[22]. Kanun koyucu MK.m.766/2 ile doğmamış alacakların sınırsız bir biçimde rehne konu olamayacağını belirtmiştir. Bu konuda baskın görüş ise[23] Yargıtay’ın son yıllardaki kararları da 790. maddenin azami meblağ ipotekleri için uygulanmayacağı yönündedir.

“…Kredinin kullandırılış şekli dikkate alındığında davacı lehine tesis edilen ipoteğin anapara ipoteği olmayıp üst sınır ipoteği olduğunun kabulü gerekir. Ancak ipotek akit tablosunda ipoteğin 31.12.1995 tarihine kadar müddetle yüzde 80 faizle kurulduğu belirtildiğinden 18.1.1991 tarihinden 31.12.1995 tarihine kadar 11.000.000.000 TL.nın %80 faizi ve 10.8.1992 tarihinden 31.12.1995 tarihine kadar 31.000.000.000. TL.nın %80 faizi için de bir limit öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece ipotek limiti ve faiz için öngörülen limit hesaplattırılarak sorumluluğun bu miktarla sınırlı olduğu gözetilerek itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken, açıklanan yönler gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.”[24]

“…Davacı banka vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı verilen itiraz dilekçesinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibinde tahsil edilecek meblağın alacağın her türlü fer’ileriyle birlikte ipotek limitini aşamayacağı, vekalet ücreti ve icra masraflarının ipotekli dosyadan tahsili halinde asıl alacakta vekalet ücreti ve masraflar kadar eksik tahsilat yapılmış olacağı, ipotekli dosyadan yapılan tahsilatın asıl alacağa mahsup edilmesi halinde ise bu kez masraflar ve vekalet ücreti toplamı kadar meblağın açık kalacağı ve sonuçta ipotek limiti üzerinde kalan alacağın değişmeyeceği ileri sürülerek bilirkişi kurulundan ek rapor alınması talep edilmiştir. Gerçekten de teminat ipoteğinde ipoteğin temin edeceği alacağın vekalet ücreti ve icra masrafları dahil her türlü fer’ileri ile birlikte ipotek limitini aşmayacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle davacı bankanın ipotek dışı alacağının ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte borcun ödenen kısmı gözetilerek belirlenmesi gerekirken mahkemece bu yönler gözetilmeden düzenlenen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması isabetsizdir.” [25]

“…Somut olayda ise davacı döviz kredisi almıştır. Bu kredinin teminatı olarak 26.10.1988 tarihinde 42.424.650 TL. üzerinden ipotek konulmuştur. Bu bir üst sınır ipoteğidir. Bu tür ipotekte üst sınırı aşan miktar ipotek ayni güvencesi kapsamına girmez. Bu durumda tesis edilen 26.10.1988 tarihli ipotekte üst sınır olarak belirlenen 42.424.650 TL ile MK 790. maddesinde düzenlenen takip masrafları, geçen günlerin faizi hesaplanarak bunların tutarının dava tarihi olan 14.4.1998’de 200.000.000 TL. yı aşıp aşmadığı belirlenerek mahkemenin görevli olup olmadığının tespiti gerekirken yazılı gerekçeyle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir.” [26]

III. İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile İlamsız Takip

İpotek akit tablosu kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermiyorsa, alacaklının başvurulacağı yol, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takiptir. Bu takip yolunda borçluya İcra ve İflas Kanununun 148. maddesine göre ödeme emri gönderilir. Yanlışlıkla icra emri gönderilirse, bu şikayet nedeni teşkil eder.

Alacaklı takip talebinde alacak tutarı üst sınırı, ipotekteki limiti aşmamak şartıyla talep edebilir. Takip tarihinden itibaren faiz isteyemez. İpotek limiti dışında kalan alacağının, genel haciz veya iflas yolu ile takip edebilir.

Alacaklı takip talebinde haciz yolu ile takip talep etmişse, İcra ve İflas Kanunu’nun 45. maddesine aykırı bu talebi icra memuru tarafından reddedilmelidir.

“İİK.nun 45/1 maddesi gereğince rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Hukuk Genel Kurulunun 14.10.1972 tarih ve 215-841 sayılı kararında da açıklandığı üzere bu madde asıl borçlu için sevkedilmiş olup, alacağı rehinle temin edilen bir kimsenin rehni veren hakkında doğrudan doğruya genel haciz yoluyla takibe geçmesini önlediği rehinletemin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yokuyla takip yapılabileceğine ilişkin bulunmaktadır. B.K.nun 487. Maddesi hükmü nedeniyle alacaklı kredi sözleşmesiyle müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla borcun ifasını üstlenen kişilere karşı rehnin paraya çevrilmesinden önce ya da bundan ayrı olarak genel haciz yoluyla takip yapması mümkündür”[27]

İpotek üçüncü işi tarafından verilmişse veya gayrimenkulün mülkiyeti üçüncü kişiye geçmişse, bu kişinin de takip talebine yazılması gerekir. Asıl borçlu ile gayrimenkul maliki üçüncü kişi arasında zorunlu takip arkadaşlığı vardır.

Yargıtay’a göre, asıl borçlu dışında sadece gayrimenkul maliki üçüncü kişiye karşı takip yapılırsa, asıl borçlunun takibe dahil edilmesi mümkün değildir. Aksi halde ise yani sadece asıl borçluya karşı takip yapılmışsa, gayrimenkul malikinin daha sonra takibe dahil edilmesi mümkündür.

“Şu halde ipotek veren üçüncü kişi ise, asıl borçlu işle bu kişi arasında birlikte takip zorunluluğu vardır. Mecburi takip arkadaşlığı nedeni ile takibin borçlulardan bir hakkında takip edilmeyerek diğeri hakkında yürütülmesi olanaksızdır. Bu hususun yasaya aykırılık nedeni ile tetkik merciince doğrudan göz önünde tutulması gerekir. Takip talepnamesinde gösterilmeyen borçluya teşmil suretiyle takibin yürütülmesi de mümkün olmadığı nazara alınarak, sadece ipotek veren üçüncü kişi hakkında takibin iptaline karar verilmek gerekirken, borçlu isteminin reddi isabetsiz olup, kararının bozulması gerekmektedir”[28]

“Medeni Kanunun 802. maddesine göre ipotekle takyit edilmiş olan gayrimenkulün maliki borçtan şahsen mesul değilse, alacaklının tediye talebi kendisine karşı muteber olmak için ipotek borçlusu ile kendisine de tebligat yapılmak gerekir. Dosya içinde ipotekli malı satın alana veya önceki malike sözü edilen madde gereğince tebligat yapıldığına dair bir bilgi ve belge bulunmadığına göre borçlu N.A. hakkındaki itirazın kaldırılması isteğinin reddine karar vermek gerekirken bu borçlu hakkında da itirazın kaldırılmasına karar verilmesi isabetsizdir.”[29]

“Somut olayda borçlulardan M.G.E. ipotek veren üçüncü kişidir. Borçlular arasında zorunlu takip arkadaşlığı olduğuna ve yukarıda yazılı madde hükmüne göre anılan kişiye ihbar yapılmak zorunluluğu bulunmasına göre, böyle bir işlem gerçekleştirilmeden takip yapılması mümkün değildir. İhbar yapılmadıkça, üçüncü kişi yönünden borç muaccel olmadığı cihetle, mercice işlemin kabulü gerekirken reddi isabetsizdir” [30]

“Muteriz ipotek veren üçüncü kişilere MK.802. maddesi gereğince ihbar yapılmadığı mercice tespit edilmiştir. Kredi borçlusu ile üçüncü kişiler arasında zorunlu takip arkadaşlığı bulunduğuna göre, sözü edilen ihbar hususu gerçekleştirilmeden borçlular hakkında birlikte takip yapılması mümkün değildir. Muteriz kredi borçlusu Ç.Şirketini de kapsayacak şekilde takibin iptaline karar verilmek gerekirken, sadece üçüncü kişiler hakkında takibin iptali isabetsizdir.” [31]

Ancak Yargıtay bir kararında alacak muaccel olmuşsa, sadece gayrimenkul malikine karşı takip yapılması halinde, usul ekonomisini nazara alarak asıl borçluya takip yapılması için süre verilmesinin uygun olacağını açıklamıştır.

“…İİK.nın 149/b maddesine göre ipotek belgesinin dayanağı akit tablosu İİK.nın 149. maddesindeki koşulları içermiyorsa ve alacak muaccel olmuşsa borçlu ve ipotek veren taşınmaz maliki hakkında birlikte takip yapılarak ödeme emri gönderilmesi gerekirken sadece ipotek veren taşınmaz maliki hakkında takip yapılması doğru değildir. Ancak davacı davasını itirazın iptali olarak hasretmiş bulunmasına göre, usul ekonomisi de dikkate alınarak mahkemece yapılacak iş, davacıya asıl borçlu hakkında takip yapması için mehil verilmesi, yapılacak takibe itiraz edilmişse açılacak davanın bu dosya ile birleştirilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.” [32]

“...Hesap kat ihtarının kendisine tebliğ edilmediği alacaklı vekilinin 4.11.1997 tarihli cevap dilekçesi ekindeki belge ile sabittir. MK.nun 802. maddesinde ipotekle takyit edilmiş olan gayrimenkulün maliki borçtan şahsen mesul değil ise alacaklının tediye talebi kendisine karşı muteber olmak için borçlu ile kendisine de tebliğ edilmek lazımdır, hükmü yer almıştır. Bu madde uyarınca ipotekli taşınmaz vekiline ihbar yapılmadıkça onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi yapılamaz. Bu durumda adı geçen yönünden takibin iptali gerekir ise de hakkında çıkarılan icra emrinin iptali isteminde bulunulduğu ve talebin aşılamayacağı nedenleri ile icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.”[33] .

“...Davacı banka tarafından davalılar M. A. ve Y. U. hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmıştır. İpotekle takyit edilmiş olan gayrimenkulün malik borçtan şahsen sorumlu değil ise alacaklının ödeme talebinin ona karşı etkili olması için bu talebin kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Bir başka anlatımla bankanın hesabın kat ihtarının adı geçen davalılara MK.nun 802. maddesi uyarınca tebliği gerekir. Oysa bankanın hesabın katına dair ihtarının davalı Mehmet ve Yusuf’a tebliğ olunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı banka davalı Mehmet ve Yusuf aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapamayacağı gözetilerek mahkemece davacının talebinin iş bu davalılar yönünden reddine karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile kabulü doğru görülmemiştir[34].

“…İpotekli taşınmazın maliki borçtan kişisel olarak sorumlu değilse alacaklının ödeme talebinin ona karşı etkili olması bu talebin hem borçluya hem de kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır.

Somut olayda ipotek borçlusu L.D.’ye hesabın kat edildiğini ve alacağın muaccel hale geldiğine dair ihtar yapılmadığından davacı alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine başlaması MK.nun 802. maddesine aykırıdır. Bu durumda mahkemece davanın reddi gerekirken yazılı olduğu şekilde kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir[35]

Yargıtay bu eksikliğin giderilemeyeceği görüşündedir:

1. Birlikte takip yapılma zorunluluğunda ki eksiklik sonradan tamamlatılamayacağı gibi kamu düzeni ile de ilgili bulunduğundan takibin her aşamasında süresiz olarak ileri sürülebilecek olup mercice de re’sen göz önüne alınabilir”[36].

2. İpotekli taşınmaz, …. tarihinde Sabahattin Ballıca’ya satılmış ve adına tescil edilmiştir. Alacaklı, …. tarihli takip talepnamesinde taşınmaz maliki muteriz borçluyu taraf göstermemiştir. Takip talepnamesinde gösterilmeyen borçluyu teşmil suretiyle takibin yürütülmesi mümkün olmadığı gibi harç verilmeksizin … tarihli alacaklı vekilin talebi ile anılan şahsın takibe dahil edilmesi suretiyle takipte sonradan taraf gösterilmesine de yasal imkan olmadığı düşünülmeksizin bu şahsa da icra emri çıkarılması yerinde değildir”[37].

Bu ayırımın neye dayandığını tespit etmek zordur. Öncelikle buradaki takip arkadaşlığı zorunlu olduğuna göre, alacaklının zorunlu takip arkadaşlarının her ikisine karşı takip yapması gerekir. Eğer takip arkadaşlarından sadece birisine karşı takip yaparsa, bu eksiklik nedeniyle takibin iptali yerine alacaklıya süre verilip eksikliğin giderilmesi daha uygun olur. Kendisine karşı takip yapılan zorunlu takip arkadaşı, borçlu olabileceği gibi, gayrimenkul maliki de olabilir. Verilen süre içinde alacaklı diğer takip arkadaşına karşıda takip yaparsa, eksiklik tamamlanmış sayılacağından, takibe devam edilmelidir. Ancak süresi içinde bu eksiklik giderilmezse, bu takdirde takip iptal edilmelidir. Yargıtay’ın 149 b maddesi karşısında böyle bir ayırıma gitmesi isabetsiz olmuştur. Çünkü takip arkadaşlarının birisinin diğerine bir üstünlüğü yoktur.

Yetkili icra dairesi gayrimenkulün bulunduğu yerdeki icra dairesidir(m.148). İlamsız icra takibi için yetkili olan icra daireleri de (m.50) yetkilidir. Yetki kamu düzenine ilişkin olmadığından, taraflar yetki sözleşmesi de yapabilirler[38].

İpotekli taşınmaz üzerinde üçüncü kişilere devrin önlemeye yönelik “ihtiyati tedbir” varsa, alacaklı ipoteğin paraya çevrilmesini isteyebilir. Yargıtayda eski kararlarında buna izin vermiştir[39].

Ancak Yargıtay yeni kararlarında üzerinde aynına ilişkin bir ihtiyati tedbir bulunan gayrimenkulün buna rağmen takibin kesinleşmesinden sonra satılabileceğini hem de alan kişinin ihtiyati tedbir kararından arınmış bir gayrimenkul satın alacağını, çünkü tedbir kararının üçüncü kişi alacaklının alacağını cebri icra yolu ile engellemeyeceğini ifade etmektedir.

Bu uygulama kanımca önemli bir kanuna aykırılık teşkil etmektedir. Eğer bu tür ihtiyati tedbir kararlarının ipoteğin paraya çevrilmesini, yanı taşınmazın satışını önlemek amacıyla kötü niyetle yapıldığı düşünülüyorsa, aksi yönde de kötü niyet mümkündür. Bu halde de gayrimenkul maliki ihtiyati tedbir kararı konulan gayrimenkul üzerinde ipotek tesis ettirerek , gayrimenkulün satılarak üzerindeki tedbirin kalkmasını sağlayabilir.

Yargıtay eski kararlarında ihtiyati tedbirin gayrimenkulün aynına ilişkin olmasına göre bir ayrım yapıyor ve gayrimenkulün aynına ilişin olarak konulmuşsa, satışı durdurmakta idi[40]. Yargıtay’ın yeni kararlarına göre ihtiyati tedbir her ne suretle konulmuş olursa olsun bu gayrimenkulün satışına engel olmayacaktır. İhtiyati tedbir kararı aldırmış olan kişiler ise, kendilerine satış ilanı tebliğ edilmediği gibi, bu satışa itiraz da edemeyecektir.

“Şikayete konu olan İstanbul 7. Hukuk Mahkemesinin 97/59 D. İş ve 16.12.1997 tarihli tedbir kararı, taşınmazların rızaen üçüncü kişilere devir temliinin önlenmesini amaçlayan bir tedbir kararı olup, cebri icra yoluyla devri önleyecek ve icra dosyasındaki takibi durdururu nitelikte olmadığından alacaklının icra takibini sürdürmesine engel bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle icra müdürünün takibi durdurma kararı doğru olmadığından şikayetin kabulüne karar vermek gerekirken reddi isabetsizdir”[41].

“Taşınmazlar borçlu adına tapuda kayıtlı olduğu sırada haczedilmiştir. Tapu kaydının iptali ve şikayetçi adına tesciline dair ilamda, hacizlerin fekkine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Alacaklı banka da davada taraf değildir. Mahkemece verilen tedbir kararında ise, taşınmazların üçüncü kişilere devredilmemesi öngörülmüş olup, hacze engel değildir. Üçüncü kişinin haczin fekki için dava açmakta muhtar olmak üzere şikayetin reddine karar verilmek gerekirken yazılı gerekçesiyle kabulü isabetsizdir”[42].

Bu uygulamanın gerekçesi kararlarda yer almamaktadır. Ancak kanaatimce bu uygulamaya hukuki gerekçe bulmak oldukça zor. Uyar, kararda yer almamakla beraber, sanırım kendi açısından bu kararın gerekçesinin, gayrimenkul malikinden alacaklı olan ve gayrimenkul üzerine haczi koydurmuş bulunan kişileri, gayrimenkul maliki hakkında dava açmış ve alacaklı olduğu hükmen tespit edilmemiş kişilere karşı korumak olduğunu belirtmektedir[43]. Kanaatimce gerekçenin hukuk kurallarına uygun olması gerekir. Pozitif hukuk kurallarına rağmen yorum yapılamaz. Mevcut hukuk kuralları, haciz koyduran alacaklıyı, ihtiyati tedbir kararı aldırmış olan kişiye karşı korumayı hiçbir şekilde öngörmemektedir. Aksine bu iki koruyucu önlemden birinin diğerine nazaran bir üstünlüğü yoktur. Bu nedenle böyle bir gerekçe yasal olamaz. Ancak ihtiyati tedbir kararı hacizden sonra konulmuş ise, bu tedbir kararı hacze etkili olmayacak ve ipotekli gayrimenkulün satılmasını önlemeyecektir. Çünkü hacizden sonra kazanılan hakları haciz alacaklısının hakkından sonra gelir[44]. Burada hak sahibi kişi, bu konudaki talebini istihkak prosedürü içinde ileri sürebilir.

Uygulamada bu konuyla ilgili önemli bir sorun da, ihtiyati tedbir kararı ile ihtiyati haciz kararları birbirine karıştırılmakta, çoğu kez para alacakları için ihtiyati tedbir kararına karar verilmektedir. İhtiyati haciz kararından sonra ipotekli alacaklı gayrimenkulün satışını talep ederse, ihtiyati haczi kesin hacze iştiraki, hacze iştirak hükümlerine göre çözümlenecektir[45].

Yargıtay’ın uygulanan ihtiyati tedbir türünü belirtmeden ve bir ayırım yapmadan verdiği bu karar isabetli değildir. Çünkü ipotekli gayrimenkul üzerinde uygulanan ihtiyati tedbir farklı olabilir. Bu durumda bu tedbir türüne göre ihtiyati tedbirin ipotekli gayrimenkulün satışına engel olup olmayacağını belirlemek gerekir.

Tedbir türü muvakkat tescile ilişkin ise, bu tedbir gayrimenkulün satışına engel olmayacak fakat satın alan kişiye karşı da ileri sürülebilecektir. Gayrimenkuller üzerine konulacak olan ihtiyati tedbir çoğu kez, gayrimenkulün “ferağdan men’ine “ yönelik olacaktır. Yani Yargıtay’ın eski kararlarına göre gayrimenkulün aynına ilişkin olacaktır. Bir gayrimenkulün satılmasını önleyebilmek için daha güçlü bir koruyucu önlem uygulanamaz. Böyle bir ihtiyati tedbirin ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe etkili olamayacağını söylemek mümkün değildir. Hukukun, hukuki korunma talep eden, hak arayan kişilere sunduğu koruyucu önlemlerden bir olan ihtiyati tedbirin, icra takibine karşı geçerli olmadığı söylenemez. Başka bir ifade ile ferağdan men şeklindeki tedbir kararı sadece gayrimenkul maliki ile tedbir kararı aldıran kişi arasında geçerli kişisel bir korunma sağlamamaktadır. Bu uygulamanın daha vahim olan sonucu ihtiyati tedbir kararına rağmen ipotekli gayrimenkul satıldıktan sonra, üzerindeki ihtiyati tedbir kararının da kalkmasıdır. Gayrimenkulü satın alan kişiye karşı ihtiyati tedbir kararı ileri sürülememektedir. Hukukun sağladığı bir olanak bir diğeriyle hiçbir yasal dayanağı olmaksızın kaldırılmaktadır. Halbuki bir ihtiyati tedbirin nasıl kalkacağı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda tek tek sayılmıştır(Bkz HUMK.m.107, 108, 109, 111, 112) . Bunun dışında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucu ipotekli gayrimenkulün satılarak ihtiyati tedbirin kalkması yoktur. Bunun dışında ihtiyati tedbirlerin cebri icra takibinde etkili olmayacağına ilişkin bir kural da bulunmadığına göre, bu uygulama kanuna aykırıdır. Yargıtay kararlarında gerekçe gösterilmemiş olmakla beraber, buradaki uygulamaya, ipotekli gayrimenkul sahibinin kötü niyetli olduğu söylenemez. Çünkü bu yöndeki kötü niyet kanuna aykırı bir uygulama yapılmasını haklı gösteremez. Bu kanuna aykırı uygulama kötü niyeti tamamen ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim bu uygulama içinde gayrimenkulü üzerine ihtiyati tedbir kararı konulmuş olan gayrimenkul maliki, uydurma bir takip sonucu gayrimenkulü sattırarak tedbir kararının kendiliğinden kalkmasını sağlayabilir. Bu konuda haksız ve kötü niyetle alınan ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı üçüncü kişilere de hukuki yararları bulunmak koşuluyla bu kararlara itiraz hakkı tanımak belli ölçüde bu konudaki olumsuzlukları ortadan kaldırabilecektir.

Takip talebinde alacaklı alacağın Türk parası ile tutarı, istenen faiz miktarı ve işlemeye başlayan gün yazılmalıdır. Yargıtay yeni kararlarında eğer yabancı para Türk parası olarak gösterilmemişse, bu aykırılığın her zaman ileri sürülebileceğini hatta tetkik mercii tarafından kendiliğinden göz önünde tutulacağına karar vermektedir.

“Alacaklı takip talepnamesinde ipotek belgesi ile birlikte konut kredi sözleşmesine ve ihtarnameye dayanmış, kredi sözleşmesinde belirtilen yabancı para alacağı karşılığını TL olarak göstermemiştir. İİK.nun 58/3 maddesi hükmüne aykırı olan bu durum kamu düzeni ile ilgili olduğundan resen göz önünde alınması icap eder. Öte yandan Türk parasıyla bir ipotek yapılıp ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçildiğinde alacağın muayyenlik ilkesine, ana paranın tür ve miktar olarak değiştirilmesi söz konusu olamayacağına göre, bu tür takiplerde akit tablosunda belirtilen TL alacak miktarı üzerinden icra takibinin yapılması doğru değildir” [46]“2-İİK.nun 58/3. maddesi hükmüne göre takip tarihinde yabancı para alacağının karşılığının TL. tutarı gösterilmiştir. Alacağın anılan madde hükmü gereği takip tarihinde T’.na çevrildiği gözetilmeksizin, bilirkişi incelemesinin yabancı para üzerinden yaptırılıp İİK.nun 58/3. maddesi hükmüne aykırı olarak alacağın USD üzerinden hesap edilmesi de yerinde değildir” [47]

“İpotek alacağına bağlı olarak borçluya 151 örnek icra emri tebliğ edilmiştir. Tebliğ edilen bu icra emrinde alacak miktarının Türk Lirası olarak karşılığı gösterilmemiştir. İİK.nun 41. maddesi göndermesiyle aynı Kanunun 58/3 ve 60. maddeleri uyarınca icra emrinde alacağın Türk parası karşılığının gösterilmesi mecburidir. Hakim tarafından da resen nazarı itibara alınması gerekir. Zira devletin hükümranlık hakkı ile ilgilidir. Dairemizin yerleşik içtihatlarında da kabul edildiği veçhile mercice icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile şikayetin reddi doğru görülmüştür” [48].

Takip talebini alan icra müdürü, alacağın muaccel olup olmadığını araştırabilir mi? Kuru, icra müdürünün araştırma yetkisi olmadığı kanısındadır[49]. Postacıoğlu ise, ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcunu içermediği durumda, 149. maddenin lafzına rağmen alacağın muaccel olup olmadığını incelemeye yetkili olup olmadığını incelemeyeceği görüşündedir[50].

Yargıtay ise icra memurunun ödeme emrini göndermeden önce , alacağın muaccel olup olmadığını araştırması gerektiğine karar vermiştir[51]. Kanımca icra memurunun böyle bir yetkisini tanımamak gerekir. Çünkü icra memuru açıkça belirtilmediği sürece alacağın esasına ilişkin inceleme yapamaz. Nitekim kanun ilamlı takipte icra memuruna alacağın muaccel olup olmadığını açıkça araştırabileceğini düzenlemiştir.

İcra ve İflas Kanununun 150 b maddesi uyarınca, kiracıların takipten haberdar edilmesi için, takibin kesinleşmesine gerek yoktur. Ancak, takip kesinleşmiş olmadığından dosyaya yatan kira paraları alacaklıya verilmeyip, icra dairesinde saklanır. Kiracılara takip kesinleşmeden bildirim yapılması doktrinde eleştirilmektedir. Özellikle gayrimenkulün üçüncü kişiye ait olması halinde bu uygulama haksız sonuçlara sebebiyet verebilecektir[52].

“İİK.nun 150 b maddesinde (Rehin kiraya verilmiş bir gayrimenkul ise icra müdürü alacaklının talebi üzerine takibin kesinleşmesini beklemeden kiracılara da takipten haberdar eder ve işlenecek kiraların icra dairesine ödenmesini emreder) hükmüne yer verilmiştir. İcra dairesine ödenen kiralar , takip kesinleşmeden önce alacaklıya ödenmeyip, icra dairesi tarafından muhafaza edilir. Borçlunun takibe itiraz etmesi nedeniyle takibin durması, 150/b maddesinin uygulamasına engel teşkil etmez. Aksine tedbir niteliğindeki bu işlemin takibin durmasına rağmen deva edeceği yazılı (takibin kesinleşmesinin beklenmeyeceğine) değinen ibare ile de sabittir. Başka bir anlatımla, İİK.nun 150/b maddesi gereğince borçlunun kira parasını ipoteğin paraya çevrilmesi konulu takip dosyasına yatırması yasaya uygun olup, adı geçeni kira borcundan kurtarır.”

Alacağı üst sınır ipoteği ile teminat altına alınmış alacaklı, takip talebinde ve buna uygun olarak gönderilen ödeme emrinde, üst sınırı aşan miktarda alacağını talep etmişse, borçlunun bu takibe karşı süresi içinde kısmi itirazda bulunması gerekir. Bu halde ipotek hakkına değil, üst sınır ipoteğini aşan kısmın teminatlı olmadığı ve ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamayacağı ileri sürülecektir. Ancak süresi içinde itiraz edilmezse, bu üst sınırı aşan kısım kesinleşecek ve ipotekten temin edilecek midir?

Yargıtay bazı kararlarında bu hususun süresiz itiraz bazı kararlarında ise süresiz şikayet biçiminde ileri sürülebileceğine karar vermiştir[53]. Ancak Yargıtay son kararlarında bu hususun kamu düzenine ilişkin olduğunu ve bu nedenle süresiz şikayet biçiminde ileri sürülebileceğini ve hatta tetkik merciince de kendiliğinden nazara alınacağını açıklamaktadır.

“Borçlular itirazlarında ipotek nev’inin üst sınır ipoteği olduğunu, sorumluluk halinin ipotek miktarı ile sınırlı olacağını ileri sürdüklerinden bu husus-Dairemizin süreklilik arzeden içtihatlarında da benimsendiği üzere- süresiz şikayete tabi olup merciin bu yöne ilişkin itirazı incelemeksizin süre aşımı yönünden reddetmesi isabetsizdir”[54].

“Hukuk Genel Kurulunun 1989/11-294 E 1989/378 K.24.5.1989 tarihli kararında da benimsendiği üzere, merciin limiti aşan bölüm için itirazın kabulüne karar vermesi gerekirken aksine düşüncelerle istemin reddi isabetsizdir”[55]

“”Limit ipoteklerine dayanak olarak yapılan takiplerde limit aşılamaz. Sınırlı olarak takip yapılabilir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir”[56]

“Bu durumda limitin aşıldığı anlaşılmaktadır. Limitle sınırlı sorumluluk konusundaki şikayet kamu düzeni ile ilgili olduğundan süreye bağlı olmadığı gibi bu hususun mercice de resen nazara alınması gerekir” [57]

“Taraflar arasıda bir üst sınır ipoteği kurulmuştur. Asıl borçlu lehine ipotek veren kişi mevcut limit dahilinde sorumludur. Limiti aşan biçimde talepte bulunulması halinde ipotek borçlusu kamu düzeni ile ilgili bu konuda süresiz itiraz hakkına sahiptir”” [58]

Yargıtay bu görüşüne uygun olarak, borçlunun 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmemiş olması halinde, icra dairesinin, sıra cetvelini düzenlerken, takibin alacağın tamamı üzerinden kesinleşmiş olmasına rağmen, sıra cetvelinde takip alacaklısının alacağını yalnız, ipotek limiti içinde kalan miktar kadar nazara alınması gerektiğine karar vermiştir.

“Azami limitli ipoteklerde MK.nun 790. maddesinin hükümleri geniş anlamda uygulanamaz ve ipotek veren üçüncü şahısların sorumlulukları azami ipotek miktarı ile sınırlı olur. Teminat ipoteği veren üçüncü kişinin takibe itiraz etmemesi halinde dahi, başka alacaklıların menfaatlerinin muhtel olabileceği durumlarda derece kararının tanzimi sırasında azami limit miktarının nazara alınması gerekir”[59].

Kuru ise icra memurunun bu tür bir yetkisi olmadığı, buna sıra cetveline karşı itiraz biçiminde varsa diğer alacaklıların itiraz edebileceği görüşündedir[60]. Kanımca İİK.m.45 gibi üst sınır ipoteğinin kapsamını icra memuru kendiliğinden nazara alabilmelidir. Bu maddi hukuk bakımından bir araştırmayı da gerektirmemekte, takip talebine eklenen resmi senetten anlaşılabilmektedir. Nitekim kambiyo senetlerine özgü takipte de icra memuru bu senedin kambiyo senedi olup olmadığını araştırmaktadır.

Acaba inkar tazminatı üst sınır ipoteğinde ipoteğin teminatı içinde midir? Yargıtay’a göre, borçlunun yaptığı itirazın iptali veya kaldırılması halinde en çok ipotek limiti üzerinden hükmedilen icra inkar tazminatı, limiti aşsa bile taşınmazın sağladığı teminattan yararlanır. Aydoğdu ise bu görüşü eleştirmektedir[61]. Yazara göre MK.m.790’da sayılmadığından bu kapsamda sayılmamalıdır.

“Davacının icra takibine dayanak yaptığı ipotek, MK.nun 766c, 2 maddesi anlamında bir azami meblağ(üst sınır) ipoteği olup limiti(25.000.000 TL.dır). Davacı takip talebinde alacağının ipotek limitiyle sınırlı (25.000.000 TL.) sını alıp talep ettiği gibi takip tarihinden itibaren yıllık % 37 nispetinde faiz istemiştir. Oysa üst sınır ipoteğine dayalı takipte alacaklı gerek asıl alacağını gerek bunun faiz gider vergisi, takip masrafı gibi fer’ilerini ancak ipotek limiti dahilinde talep edebilir. Bunu tek istisnası İİK.nun 150 ve 67. maddelerinde yasal dayanağını bulan icra inkar tazminatıdır. Dairemizin 23.2.1988 gün ve 7882/1037 sayılı içtihadı da bu yoldadır(YKD 1988/7, s.946 vd)” [62].

Gerçekten nelerin ipoteğin kapsamında olduğu MK.m.790’da gösterilmiştir. Bu maddede sayılan kalemlerden takip masraflarının inkar tazminatını da kapsadığı düşünülebilir. Ancak takip masrafları İİK.m.151’in göndermesiyle 138. Maddede sayılmıştır. Bunlar, haciz, paraya çevirme ve paylaştırma gibi bütün alacaklıları alâkadar eden masraflar, vekâlet ücretidir. Bunun içinde inkâr tazminatı sayılmamıştır. Bu nedenlerle % 40 oranındaki bir miktarı limitin üzerinde teminatlı olarak kabul etmek üst sınır ipoteği ile bağdaşır kabul edilemez. İnkar tazminatının alacakla beraber değerlendirirsek bu sefer de üst sınır ipoteğini aşamaması gerekecektir. Aşağıdaki kararlar da bu görüşü desteklemektedir.

“İlerde vücut bulacak yahut vücut bulması muhtemel bir alacağın teminatı olarak tesis edilen Medeni kanunun 766.ncı ve 796/I.inci maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ ipoteği, diğer bir deyişle, üst sınır ipoteğindeki bu belirsizliğin ilerde getireceği sorunları önlemek amacıyla, taşınmazın bu belirsiz borca azami ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda bir limitle belirlenir. İş bu nedenledir ki, Medeni kanunun 790. Maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ilerde vücut bulacak ana borç, buna eklenecek faiz, icra takip giderleri ile yanlarca kararlaştırılan fer’ilerinden oluşan toplam borç miktarı, ipoteğin tesisinde karşılıklı rıza ile belirlenen bu limiti aşması mümkün değildir. Bu özellik, azami meblağ ipoteğini, adi ipotekten ayıran önemli bir unsurdur…Zira, adi ipotekte, ipotek akit tablosunda belirtilen ana alacaktan başka Medeni Kanunun 790. Maddesi uyarınca, takip giderleri ile faiz ve diğer fer’ileri de teminat kapsamına girmektedir. Azami meblağ ipoteğindeki bu ana ilke, başlangıçta belirli olmayan bir borca giren ve taşınmazın da alacaklı lehine ipotek tesis edilen borçlu veya borçlu lehine ipotek veren üçüncü kişiler bakımından önem taşıdığı gibi, tapu sicilinde kayıtlı ipotek limitine itibar ederek aynı taşınmazda alacakları için ipotek tesis ettirecek üçüncü kişiler yönünden de tapu sicilindeki kayda itibar edilmesi bakımından büyük önem taşımaktadır.

…Dava konusu olayda … ipoteğin, kredi sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında doğmuş ve doğacak tüm kredi borçları için limit belirtilmek suretiyle azami meblağ ipoteği olarak tesis edildiği, ipotek akit tablosundaki açıklamalardan anlaşılmaktadır. Aynı ipotek akit tablosunda, limit miktarı belirlendikten sonra, (Bu meblağa ilaveten ve ayrıca bu borçlarla ilgili doğacak aktı faiz de icra takip, yargılama giderleri ve temerrüt faizleri ve gider vergisini ve her türlü komisyon ve masrafları da kapsamak) kayıtlarının eklenmiş olması azami meblağ ipoteği olarak tesis edilen bu ipotek nev’’ni, adi ipotek nevine dönüştürmesi mümkün değildir. Zira, Medeni Kanunun yukarıda değinilen ve emredici nitelikte bulunan 769/I ve 766. madde hükümlerini bertaraf etmeye yönelik bu kayıtların hukuki sonuç doğurmaları kabul edilemez. O halde, icra tetkik merciince, uyuşmazlık konusu ipoteklerin adi ipotek değil, birer azami meblağ ipoteği oldukları ve bu nedenle de ipotek akit tablosunda belirtilmiş bulunan limitle sorumluluk esasının kabul edilmesi yukarıda açıklanan ilkeler gereğince isabetli olur[63].

“ Takip dayanağı ipotek, üst sınır ipoteği olup doğmuş ve doğacak borç tutarı 1 Milyar için borçlu şirkete ait taşınmaz ipotek edilmiş olmasına ve takibin doğmuş borç, faiz, masraf ve vekalet ücreti dahil limit olan 1 Milyar ile sınırlı olarak yapıldığının anlaşılmasına, tüm masraf ve faizler dahil 1 Milyar limit ile sınırlı takip yapılabileceğine ve tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz sebeplerinin reddiyle usul ve kanuna uygun merci kararının İİK nın 366 ve HUMK’un 438. maddeleri uyarınca onanmasına” [64].

IV. İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile İlamlı Takip

İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip iki şekilde olabilir. Birincisi, alacak veya ipotek hakkı veya her ikisi bir ilamda veya ilam niteliğinde belgede tespit edilmiş olması halinde ilamlı takip(m.150h). ikincisi ise ipotek akit tablosunun kayıtsız şartsız bir para borcu ikrarını içermesi halinde ilamlı takip(m.149-149a).

İlamların takip konusu yapılabilmesi için, karar ve ilam harcının da ödenmiş olması gerekir. Harçlar Kanununa göre, taraflardan birisinin karar ve ilam harcını ödemesinden sonra ilam taraflara verilebilir. Yargıtay 12. Hukuk Dairesi[65] ve HGK[66] harcı ödenmeden alınmış bir ilamın icra dairesi tarafından icra edilmeyeceğine karar vermiştir. Zira icraya verilen mahkemenin hükmü henüz usul hükümlerine göre ilam niteliğinde değildir. Bu nedenle ilamların icrası yolu ile ilamın icrası istenemez. Ancak bu karar doktrinde eleştirilmektedir[67]. Çünkü yazı işleri müdürü harç ödenmeden ilamı vermiş ise, bu ilam Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu 392. maddesi anlamında bir ilamdır. Ancak harç yatırılmadıkça bundan sonraki işlemlere geçilmemelidir(Harçlar kanunu m.27/3; 32).

“Harçlar kanununun 28. maddesine göre, “karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” aynı kanunun 32. maddesi de “yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılamayacağını “ öngörmüştür. Harçlar kanununun bu hükümleri doğrudan doğruya kamu düzenini ilgilendirdiklerinden re’sen dikkate alınması zorunludur. Olayda, infazı istenen karardan Harçlar kanunu uyarınca harcın alınmadığı anlaşılmaktadır. O halde, harçlar kanununun 32. maddesi hükmünce, yargı işlerinden alınan harçlar ödenmedikçe, müteakip ,işlerin yapılamayacağı göz önünde tutularak “harç ödenmesi için mehil verilerek “ sonucuna göre işlem yapmak ve bu nedenle özel daire bozma kararına uymak gerekir”[68]

Eğer ilamın karar ve ilam harcı ödenmeden fotokopisi çekilerek alınmış ise, bu ilam icra edilebilecek midir? Bu durumda ortada bir ilam dahi bulunmadığından ilamlı icra takibi yapılamayacaktır. Bu konuda her zaman şikayet yoluna başvurulabilir.

Ana para ipoteğinin kurulması halinde sözleşmesel faizin rehnin kapsamına girerek teminattan yararlanması için faiz oranının tapuya tescilinin, sonradan ipotek kurulacak üçüncü kişilerin rüçhan hakkını bilmeleri bakımından gereklidir. Üst sınır da ise sözleşmesel faizin yazılmasına gerek yoktur. Çünkü oran ne olursa olsun üst sınır aşılamayacaktır.

Üst sınır daha sonra ana para ipoteğine çevrilmek istenirse, tapuya alacak miktarı ile birlikte kararlaştırılan faiz oranının da kaydı gerekir. Ayrıca sonraki sırada gelen alacaklıların onayı gerekir. Onay alınmadığı sürece üst sınırı aşacak bir ana para ipoteğine geçiş geçerli değildir. Tapuya tescil yeterli olup ayrıca rehin sözleşmesinde bir kaydın bulunmasına gerek yoktur.

Ana para ipoteği kurulduğu hallerde MK.m.790’daki 1 ila 3. bentlerdeki sınırlama geçerli olacaktır. Buna karşılık, üst sınır ipoteğinin kurulması halinde MK.m.790 1-3 uygulama imkanı bulmayacaktır. Paralel bir durum 791. madde için de geçerlidir.

İpoteğin alacaklıya temin ettiği yan borçlar arasında gecikme faizi, ayrıca tescile gerek olmaksızın kanun hükmü gereği ipoteğin kapsamındadır ve güvenceden yararlanacaktır. Ancak kanunda öngörülen oran dışında bir oran kararlaştırılmış ise bunun mutlaka tapuya tescili gerekecektir.

Taşınmaz malikinin ipotekli alacaktan kişisel olarak sorumlu tutulamayacağı hallerde, temin edilen alacağın muacceliyeti alacaklı tarafından yapılacak bir ihbara bağlanmış ise, bu ihbarın borçlunun yanı sıra ipotekli taşınmaz malikine de yöneltilmesi gerekecektir. Sadece borçluya yapılan ihbar borçlu aleyhine geçerli olmakla beraber malike karşı geçerli olmayacaktır(MK.m.802). İpotekli taşınmaz, anılan ihbar gerçekleşinceye kadar işleyecek gecikme faizleri için teminat teşkil etmeyecektir.

“İİK.nun 145. Maddesi hükmünce kredi borçlusu ile birlikte ipotek veren gayrimenkul maliki hakkında, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilgili takip yapılması yasaya aykırıdır. Bu durumda davacıya yapılan takipte gayrimenkul malikine de ödeme emri çıkarılması için mehil verilip, sonucunun beklenmesi, itiraz halinde de onun hakkında açılacak itirazın iptali davasının bu dava ile birleştirilmesi ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir” [69]

V. İcra ve İflâs Kanunu’nun 150ı maddesine İlişkin Kararların Değerlendirilmesi

İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte en önemli sorunlardan birisi tebligattır. Birçok halde kanun tebligatı, tebligat yapılan kişinin bizzat tebligattan haberdar olması şeklinde anlamaktadır(m.150ı; 68b/II). Tarafların ileride tebligat sebebiyle doğacak uyuşmazlıkları önlemek amacıyla sözleşmede bir tebligat adresi belirlemeleri ve daha sonra bu adrese tebligat yapılması halinde artık tebligat yapılan kişinin bu tebligattan haberdar olmadığını ileri sürmesi iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz. Yargıtay bir kararında sözleşmede kararlaştırılan adrese yapılan tebligatın usulüne uygun bir tebligat sayıldığını ancak tebligat yapılan kişinin yeni adresini alacaklıya bildirdiğini ispat etmesi halinde bu tebligatın geçerli olmayacağını açıklamıştır.

“Genel kredi sözleşmesinin 44.2. maddesinde; müşteri ve kefiller kanuni ikametgahlarını değiştirdiklerinde derhal aynı şekilde bir ikametgah göstermediği ve bu yeni ikametgahı ticaret siciline tescil ettirerek bankaya noter aracılığı ile bildirmediği takdirde ilk ikametgahına yapılacak tebliğlere itirazı olamayacağını ve bu sözleşme uyarınca yapılacak tebliğlere itirazı olamayacağını ve bu sözleşme uyarınca yapılacak ihbarların noter veya postaya tevdi olunduğu tarihte kendilerine yapılmış sayılacağını kabul etmişlerdir.

Aynı sözleşmenin 44.1 maddesinde de müşteri ve kefillerin isim ve imzaları yanında yazılı adresin kanuni ikametgahı olduğunu da kararlaştırmışlardır.

Noterlerin, Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebligat yapamayacakları; aynı Yasanın 34. maddesindeki sınırlama gereğidir.

Akit serbestisi ve yukarıda belirtilen Tebligat hükümleri ve sözleşmenin özel hükümleri karşısında genel kredi sözleşmesinde belirtilen adrese çıkan ve “taşınmıştır” şerhi ile bila tebliğ iade edilen tebligatların notere tevdi tarihinde muhataplarına tebliğ edildiğinin kabulü gerekir. Somut olayda muteriz borçlu şirketin genel kredi sözleşmesi ve ipotek akit tablosundaki adresine noter kanalıyla tebligat çıkarılmış, adı geçenin de yeni adresini, sözleşmenin özel hükümlerine göre alacaklı bankaya bildirdiği iddia ve ispat edilemediğinden hesap katına ilişkin tebligatlar geçerlidir”[70].

Fakat Yargıtay Hukuk Genel Kurulu başka bir kararında aksi yönde görüş açıklamıştır.

“Taraflar arasındaki şikayet davasında………Borçluya icra emri çıkarılabilmesi için alacaklının 150ı maddesinde yazılı prosedürü yerine getirmesi zorunluluğu vardır. Borçlu adına gönderilen …. tarihli hesap kat ihtarnamesinin adreste bulunmadıkları ve muhtarlık kayıtlarında da yeni adreslerinin yazılı olmadığı belirtilerek bila tebliğ iade edildiği tespit edilmiştir. Bu durumda İİK. nun 150ı maddesinde öngörülen koşullar oluşmadığı için icra müdürünün borçluya 152 örnek ödeme emri yerine 151 örnek icra emri göndermesi yasaya aykırıdır. İpotek akit tablosunun 12. maddesinde borçluya atfen, İİK. nun 21. maddesi hükmü saklı kalmak kaydıyla banka tarafından yapılacak her türlü tebligat … caddesi…adresine vuku bulduğu takdirde tebligatın şahsıma yapılmış tebligat olacağını şimdiden kabul ve beyan ederim ibarelerinin yazılı olması İİK. nun 150ı maddesinin uygulanabilmesi için gerekli olan hesap kat ihtarının tebliğ şartını ortadan kaldırmaz. Akit tablosunun anılan maddesinde yer alan tebligat hükmü, bu adreste ama usulüne uygun bir tebligatın gerekli bulunduğunu ifade eder. 7201 sayılı Kanunun 34. maddesine göre noterler aynı Kanunun 35. maddesine göre işlem yapamaz iseler de noterlerin ilanen tebligat yapmasını engelleyen bir hüküm yoktur. “[71].

Yargıtay başka bir takipte, aynı bankanın aynı tip bir sözleşmede kararlaştırılan adrese yapılan hesap katına ilişkin tebligatını geçersiz saymıştır:

“Kredi borçlusu H.M.Sanayii ve Ticaret A.Ş.nin Prof.N.Mazhar Öktel Sokak No7-9 İstanbul adresine gönderilen Beyoğlu 4. Noterliğinin .. tarih ve … sayılı ihtarnamesi Bağdat caddesi, Pembegül Sokak. No.410/11 Suadiye adresine sevkedilmiş, adres bırakmadan ayrıldığından bahisle bila tebliğ iade olunmuştur. Borçlu şirketin alacaklı bankaya gönderdiği Beyoğlu 19. Noterliğinin .. tarih ve … sayılı ihtarnamesinde Prof.N.Mazhar Öktel Sokak No.7-9 İstanbul adresinden Bağdat Cad. Pembegül Sokak, No.410/11 Suadiye Kadıköy/İstanbul adresine taşındığı bildirilmiş, yeni adresi gösterir Ticaret Sicili Gazetesi eklenmiştir. Beyoğlu 4. Noterliğinin .. tarih ve … sayılı yevmiye numaralı ihtarname ve hesap özeti de iinci adrese gönderilmiş, ancak tebliğ edilememiştir. Bu borçluya gönderilen icra emri ise2. Adreste şirket yetkilisine tebliğ edilmiştir. İpotek veren kişilerden H.G’ye Medeni Kanunun 802. Maddesi gereğince ihbar da yapılmamıştır. Kredi borçlusuna hesap kat ihtarı ve hesap özeti tebliğ edilmediğinden bu borçluya ve ipotek veren üçüncü kişilere İİK.m.150ı maddesi gereğince icra emri gönderilmesi mümkün değildir. Yukarıda sözü geçen ihtarnamelerde borçlunun yeni adresi tespit edilemediğine göre sözleşmenin 44/2 maddesinin uygulanması da söz konusu olamaz. Esasen bu maddede anılan 150ı maddeye de aykırıdır. Zira bu madde uyarınca borçluya icra emri gönderilebilmesi için hesap özetinin Tebligat kanununun ve İİK.nun 22 . maddesine göre tebliği gerekmektedir”[72].

Yargıtay 25.3.1999 tarihli bir Hukuk Genel Kurulu kararında

“İİK.nun 21. Maddesi hükmü saklı kalmak kaydıyla banka tarafından yapılacak her türlü tebligat İrfan Başbuğ Caddesi 10/23-Ankara adresine vuku bulduğu takdirde, tebligatın şahsıma yapılmış tebligat olacacağını şimdiden kabul ve beyan ederim” ibaresinin yazılı olmasının İİK.m.150ı’nın uygulanabilmesi için gerekli olan hesap kat ihbarnamesinin tebliği şartını ortadan kaldırmaz”

diyen 12. Hukuk Dairesinin kararını oybirliği ile onamıştır[73]. Halbuki karara konu ipotek akit tablosunun 12. maddesinde taraflar belirtilen adrese yapılacak tebligatın şahsına yapılmış olacağını açıkça kabul etmiştir. Artık bu beyan taraflar için bağlayıcı olmalıdır. Bütün bu bağlayıcı beyana rağmen yeni adresini bildirmeyen borçlu bu adrese yapılan ama kendisine ulaştırılamayan tebligatı sözleşmede kabul ettiği gibi tebliğ edilmiş kabul etmeli ve sonuçlara katlanmalıdır. Aksi takdirde adresini değiştiren ve bunu alacaklıya bildirmeyen ve bu nedenle de kendisine tebligat yapılmayan kötü niyetli borçlular bu uygulama nedeniyle korunmuş olacaktır. Yine bu madde tarafların sözleşme ile tebligat adresi kararlaştırmasına engel değildir. Kararlaştırılan adrese yapılan tebligat geçerli bir tebligat sayılmalıdır.

Yargıtay’a göre, borçluya tebligat yapılamaması halinde, Tebligat Kanununun 35. maddesine göre tebligat yapılması mümkün değil ise de, ilanen tebligat yapabileceğini kabul etmesi bir ölçüde tebligat yapılamaması nedeniyle takip yapılamaması ihtimalini ortadan kaldırdığı için isabetlidir. Ancak yapılacak kanun açısından sözleşmede kararlaştırılan ya da Tebligat Kanununun 21. maddesine uygun olarak bildirilmiş adrese yapılacak tebligatların usulüne uygun olarak yapılmış sayılmasına imkan tanımak gerekir.

Avrupa’nın birçok ülkesinde kimin nerede oturduğunun tespiti son derece kolay olmasına rağmen, tebligatın mutlaka kişiye yapılmasını gerektiren düzenleme bulunmazken, maalesef kimin nerede olduğu bilinemeyen ve bu nedenle tebligat yapılmayan ülkemiz için 150ı maddesindeki gibi tebligat yapılmasında ısrar etmek kanımca isabetli değildir.

Bu konuda yine yapılacak Kanun açısından özellikle yurt dışında yaşayan ya da ikametgahını yurt dışına nakletmiş olan kişiler için özel bir düzenleme yapılmalıdır. Avrupa Birliğine dahil 12 ülkenin hukukçularınca hazırlanan ve bir model kanun olarak öngörülen Avrupa Usul Kanunun Taslağında yurt dışında yaşayan tarafın, mahkemenin yapılacağı yerde, adına gelen belgelerin teslim edilebileceği ya da gönderilebileceği bir adresin belirtilmesi zorunluluğunu getirmiştir(Madde 2.1.3.4). Benzer bir düzenlemeyi 148 maddeye ikinci fıkra olarak Merkez Bankası Taslağında öngörülmektedir. Bu fıkraya göre, “Gayrimenkulünü ipotek ettiren ya da ipotekli taşınmazı daha sonra satın alan ya da bunların halefleri Tapu Sicil Müdürlüğü’ne yurt içinde bir tebligat adresi bildirmek zorundadırlar”. Kanımca yapılacak kanun açısından bu ilave isabetlidir.

“İİK. nun 150ı maddesine göre icra emri gönderilebilmesi için hesap kat ihtarının krediyi kullanan tarafa tebliğ edilmesi gerekir. Bu kat ihtarı tebliğ edilmeden sözü edilen maddedeki şartlar oluşamayacağından icra emri çıkarılması mümkün değildir. İpotek verene hesap kat ihtarının tebliğ edilmiş olması sözü edilen eksikliği ortadan kaldırmaz. İcra emrinin iptaline karar vermek gerekirken…”[74].

“Borçlu tarafa ipotek akit tablosunda gösterilen adrese hesap özetleri tebliğ olunmuştur. Tebligat Kanunu’nun 35. maddesine göre daha önce tebligat yapılmamış olsa dahi imzası resmi merciler önünde ikrar olunmuş sözleşmelerde belirtilen adreslerdeki değişiklikler bildirilmediği takdirde anılan madde hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Hesap özetleri nedeniyle gönderilen tebligatlara taşınmıştır şerhi verilmiştir. Adres değişikliği bildirilmediğinden borçlu tarafın ipotek senedinde gösterdiği adrese yapılan tebligatlar geçerlidir. Bu suretle de hesap ekstrelerinde yazılı miktarlar borçlu taraf yönünden kesinleşmiş muaccel hale gelmiştir.”[75] .

150 maddesine göre gönderilen icra emrinde yazılı alacak miktarı eğer üst sınır ipoteğindeki miktardan fazla ise, gayrimenkul maliki üçüncü kişi buna nasıl karşı koyabilecektir? Reisoğlu, İİK.m.16’ya göre 7 gün içinde üçüncü kişi ipotek limitini aşan icra emrine karşı tetkik merciinde şikayette bulunabileceği görüşündedir[76]. Kanımca Medeni Kanunun 766 ve 790. maddeleri uyarınca ipotek veren üçüncü kişilerin sorumluluğu asıl alacak ve fer’ileri dahil limitle sınırlıdır. Yargıtay bu hususu kamu düzeniyle ilgilendirdiğinden, üçüncü kişi süreye bağlı olmaksızın şikayet edebilir[77].

“Alacaklı banka, borçlulara hesap özetini gönderdiğini bildirmiştir. İcra dosyası içinde ihtarname ve itiraza ilişkin cevabi ihtarnamenin tebliğine ilişkin belgeler yoktur. Hesap özetine borçlular tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içerisinde itiraz etmemişlerse alacak kesinleşmiş olur. Hiçbir inceleme yapmaya gerek kalmadan ‘ipotek limiti ile sınırlı olmak üzere’ itirazların kaldırılmasına karar vermek gerekir”[78] .

“Hesap özetine 8 gün içinde itiraz edilmediğine göre borç limitle sınırlı olarak kesinleşmiştir. Borçlunun ipotek limiti ile sorumlu olduğu belirtilmek üzere itirazın kaldırılmasına karar verilmek gerekirken..”[79]

Öncelikle hesap özetinin sadece kredi borçlusuna gönderilmesi yeterli olup, ayrıca taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesine gerek yoktur. Ancak yasal bir zorunluluk olmamakla beraber üçüncü kişiye hesap özeti gönderilmişse, ipotekli taşınmaz malikine MK.m.802 gereğince ihbar yükümlülüğünü kaldırır[80].

“Hesabın kesilip borcun muaccel kılınmasına dair hesap noterlikçe borçluya –borçlunun kabulüne göre- 18.11.1991 tarihinde tebliğ edilmiş, borçlu yasal sekiz günlük itiraz süresini geçirdikten sonra 18.12.1991 tarihinde itirazda bulunmuş, borç miktarı kesinleşmiştir. Bu nedenle İİK.nun 150ı maddesi gereğince icra emri tebliğ edilmiş olması usul ve yasaya uygundur. Ancak ipotekler üst sınır ipoteği olduğundan alacak ve fer’ileri dahil ipotek limiti ile sınırlı olmak kaydı ile takip yapabilir”[81]

Dipnotlar